刑事诉讼中的“软法”现象及解读.docVIP

刑事诉讼中的“软法”现象及解读 　　〔摘要〕“软法”系在国家制订法层面虽设有法律意义上的规范但却不具效力强制性的规则总称。在法律结构意义上，“软法”可分为三类，模糊的“软法”、法律后果缺失的“软法”以及缺乏强制力的“软法”。此三种软法在中国的刑事诉讼法中大量存在，但应作区别对待：有些“软法”现象合乎立法的基本特点，具有合理性，应予以保留；但更多的“软法”已对刑事诉讼机制的顺利运行产生极大的障碍，系时下刑事司法诸多怪相的重要原因。故立法者须通过法典的技艺、界定模糊的言辞表述、完善法律规则的逻辑结构以及全面清理“潜规则”以实现中国刑事诉讼的现代化。 　　〔关键词〕“软法”；模糊的“软法”；法律后果缺失的“软法”；缺乏强制力的“软法” 　　〔中图分类号〕DF73〔文献标识码〕A〔文章编号〕1000-4769（2013）04-0074-07 　　周婧，西南政法大学诉讼法与司法研究中心研究人员，博士研究生，重庆401120。“软法”即英文“soft law”，最早出现于国际公法领域，主要用来指称“无严格约束力”的协议。〔1〕时下学界对“软法”的界定尚有争议。如《布莱克法律词典》便将“软法”定义为：“1、普通法领域，指既无严格约束力也未完全缺乏法律意义的规则；2、国际法领域，指设置行为标准但却未具法律约束力的规则、政策宣言或者行为准则。”〔2〕而著名学者斯奈德教授（Snyder）则认为，“原则上，‘soft law’是不具有法律约束力但可能产生实际效果的行为规则。”〔3〕尽管各种表述差异较大，但“软法”的两个基本特征几乎为所有主流学者所提及：其一，规则的设立；其二，规则效力的非强制性。而本文所指的“软法”便是在国家制订法层面虽设有法律意义上的规范但却不具效力强制性的规则总称。 　　从既有的学术成果看，学术界对“软法”现象的研究主要集中于国际法、欧盟法、行政法、商法、公司法以及环境法等领域，尚未扩及刑事诉讼法。而一个不争的事实却是：刑事诉讼现行的法律法规中存在大量的“软法”且已对司法实践产生重大影响，故以“软法”为研究范式解读时下的中国刑事诉讼实属必要。由此引发了我们的进一步追问：我国刑事诉讼中究竟存在怎样的“软法”现象？这些“软法”现象有无存在必要？如有必要，其正当性依据何在？如无必要，其矫正路径如何设计？质言之，唯有直面刑事诉讼中的各种“软法”现象，方可更深刻解读时下刑事司法实践中的诸多现象，并分清利弊，去伪存真，建构层级型、立体化的刑事程序法律规范体系。 　　一、“软法”范式及类型 　　（一）软法范式及传统法理念的颠覆 　　“软法”是否为法，是否可与“硬法”相提并论，“软法”与“硬法”是否可成为法律文本解读的二元范式，这在学术界尚有争论。反对者以传统的规范法学派为代表，认为法即秩序，无强制力即非法律。公共职权机关的强制力既是法律规则的标准，更将法律规范与道德规范及宗教规范区分开来。软法的支持者们则提出：法律不仅仅是规则的总和，法律规则可能不具有规范内的强制性，但其强制力源自于规范外；公共权力机关为后盾的惩罚机制并非法律规则权威性的唯一支撑；法律规则并不必然构成法律秩序；除“硬法”外，法律还可能确立其他非命令性的规则，如指示性规则和辅助规则，后者并非法律权威的载体，而是指导行为的灵活方式。尽管软法的支持者们亦遇到一些理论的苛责与挑战，但一个不争的事实是：软法范式正对传统的法理念产生极大的颠覆作用。不管基于理论或实践，软法范式的多元化均须引起研究者的高度重视。 　　（二）软法范式的多元化 　　传统的软法范式通常仅限于单维的研究，因而受到诸多批判。如在适用范围上，自上个世纪七十年代起，“软法”被诸多学者认为是国际法领域的独特现象，也仅限在国际法领域使用此一范式。但在很短时间内，软法便几乎扩及所有的部门法，既包括区际法（如欧盟法），也包括国内法（如环境法、劳动法等），既包括公法（行政法），也包括私法（如商法）。几乎所有的部门法均有学者专门研究本领域的软法现象，当然侧重点可能有所不同；在软法的渊源上，合意型或自治型的规则显然无法囊括全部，教育型、引导型、裁量型乃至非法律意义的社会学规则在软法的构成要素中均发挥重要作用；在执行机制上，软法并非以国家强制力为后盾，其对适用主体的约束力可能源于社会规则（如观念认同），也可能源于政治力量（如国家责任），甚至可能源于职业伦理（如职业规则）；在适用对象上，软法对不特定的相对人存有约束力，包括单位、个人甚至是国家和立法者。故理解软法范式，不能适用传统的单一标准，而必须作多元化解读（pluralité），包括前所论及的适用领域多元化、渊源多元化、执行机制多元化以及适用对象多元化等。故软法不能简单地通过与“硬法”的对比或进行否定性的界定予以理解，而必须置于更专门的论域中以构建话语体系。