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浅谈法律上的认识错误的原因与防控 　　[摘 要]法律上的认识错误是指行为人的认识与法律规定不相符合，即在犯罪过程中，犯罪行为人对自己的犯罪行为以及相关刑罚的认识与刑法以及相关法律的规定不一致。法律上产生的认识错误的原因是由于主观方面和客观方面造成的。我们可以用刑法教育、刑法现代化、刑法市民化和刑法讯息及时化等方法防控法律上认识错误。 　　[关键词]法律上的认识错误；刑法教育；刑法现代化；刑法市民化；刑法讯息及时化 　　一、法律上的认识错误概述 　　（一）法律上的认识错误的内涵 　　刑法上的认识错误的内涵可谓众说纷纭，百家争鸣。《现代汉语词典》将错误解释为“1.不正确；与客观实际不符合；2.不正确的事物、行为等”。日本刑法学家泷川幸辰提出，“错误是现实的表现与行为人自己的认识不一致， 某种行为的发生是基于错误，即行为是出于不知道或错误理解”。《法律大辞书》将错误解释为观念与现象差异之谓。前苏联学者基里钦科认为，“错误应当被理解为，行为人对其所实施的行为的社会危害性和那些组成某种犯罪构成重要因素的情况的错误观念”。 　　依传统模式，我国刑法学界对刑法中认识错误的概念，主要有两种代表性的定义上：有的学者认为“刑法中的错误乃主观之认识与客观之事实不相符合也”；有的学者则认为，“刑法上所说的错误是指行为人对于自己的在法律上和事实上的认识错误”。笔者认为第二种定义更为合理，因为该概念阐明了刑法上的认识错误的两种类型，即“法律上的认识错误”和“事实上的认识错误”。该种概念符合了我国犯罪构成要件模式，不但便于学术研究，而且符合我国司法实践。 　　综上所述，笔者将认为法律上的错误是指行为人的认识与法律规定不相符合，即在犯罪过程中犯罪行为人对自己的犯罪行为以及相关刑罚的认识与刑事法规不一致。 　　（二）法律上的认识错误的分类 　　我们将法律上的认识错误分为“犯罪的认识错误”和“刑罚的认识错误”。犯罪的认识错误是指行为人由于不知法律或误解法律，对自己实施行为是否构成犯罪的认识错误。这个又被分成“误有罪为无罪”和“误无罪为有罪”。前者被称为假象犯；后者就是违法性的认识错误。①刑罚的认识错误是指行为人对刑罚的种类和量刑的轻重有错误认识。 　　1.误有罪为无罪 　　笔者将此情形称为“想象的犯罪”。这是指行为不构成犯罪，但行为人错误地认为该行为构成了犯罪，即刑法理论上通常所说的“幻觉犯”，又被称为“假想犯罪”、“法律的幻觉错误”或“出于幻觉的法律错误”。例如，甲试图运用法术杀死乙，在甲施了法术以后，乙真的死了。甲认为是自己杀死了乙，构成了犯罪。这是典型的想象犯。因此，甲之认识与刑法之规定是不一致的，为“幻觉犯”。 　　2.误有罪为无罪 　　笔者将此情形称为“想象的不犯罪”。这是指行为构成了犯罪，但行为人误认为该行为没有构成犯罪。例如，甲杀死了自己村中作恶多端的乙，甲认为自己的行为是为民除害，是值得称赞的。但实际上，甲已经构成了故意杀人罪。 　　3.刑罚认识错误 　　笔者将此情形称为“罪名或刑罚上的认识错误”。这是指行为人认识到自己的行为是犯罪行为，但是对自己所犯的罪名以及应受的刑罚有着不正确的认识。例如，甲杀人后，知道自己触犯了刑法，但不认为自己构成了故意杀人罪，或量刑畸重。 　　（三）法律上的认识错误对量刑的影响 　　关于法律认识上的错误对量刑的影响，刑法学界存在肯定说与否定说。对法律上的认识错误问题的观点可追溯到古罗马法中的“不知法律不免责”原则。这句法谚源于诺曼底时代的严格责任，即“在作为主观的犯罪成立要件的犯意中，不要求认识到自己行为的违法性”。这正是中国主流的“肯定说”，即“不知法不免除刑事责任”。但随着刑事立法的快速膨胀，行政犯的数量激增，世界各国的刑事司法实践因严格地坚持“不知法不免责原则”导致了许多不公正的判例。这促使刑事立法和司法开始反思严格的不知法不免责原则。因此，一些学者提出了“否定说”，即“不知法免除刑事责任”。 　　笔者支持“不知法不可免责”的观点，认为法律上的认识错误不能阻却刑事责任和量刑。一方面，中外刑法一直坚持“不知法律不免责”的原则。例如，我国和俄罗斯在刑事立法的起草过程中都曾经出现过“法律错误可以减轻刑事责任甚至免除刑事责任”的刑法草案。我国《刑法（草案）》第22稿曾采取如下模式：“对于不知法而犯罪的，不能免除刑事责任，但是，根据情节，可以从轻或者减轻处罚”。②然而，在正式的刑事立法中，我国没有适用该草案。可见，我国间接肯定了“不知法不免责”原则。另一方面，笔者认为想象的犯罪本来就不负刑事责任，自然不会影响量刑。在想象的不犯罪中，行为人的行为性质是依法处理的，而不以行为人的意志而转移。罪名或刑罚上的认识错误不会影响其犯罪的性质和危害程度，司法机关应按照实际构成的犯罪和危害程度来定罪量刑