司法式立法及制度反思——以《劳动合同法》等法律的实施为分析样本.pdfVIP

法学 2012年第 3期 司法式立法及制度反思 以 《劳动合 同法》等法律的实施为分析样本 ●林 峰 王书成 【内容摘要】 新 《劳动合同法》的公布施行，使得劳动者的合法权益在规范上得到更加明确的保障， 但是由此也带来了劳动纠纷案件的数量膨胀，而使得法院一时难 以应对。为此，各地法院纷纷通过制定 相应的规范来对 《劳动合同法》进行规范上的 “变通”。但是，这种具有立法性质的司法变通，即司法式立 法，在很大程度上已经背离了司法权的职能范围，在本质上具有违宪性。本文通过分析司法式立法并结 合中国制度的特殊性，指出法院必须在合宪性前提下进行司法方法上的选择，而不是以牺牲宪法制度为 代价。如果废弃具有违宪性的司法式立法，判例指导制度可以说是一种既符合中国制度实际又具有现 实可行性的制度替代方式。 【关键词】 劳动合同 司法式立法 违宪 判例制度 随着市场经济的不断深人，劳动用工逐渐多样化，出现了诸多新型劳动关系，如家庭用工、个人用工 等等，也出现了诸多用人单位不签订劳动合同、滥用试用期、用人单位随意解除合同等严重侵犯劳动者 权益的情形。2008年 《劳动合同法》的颁布实施，在很大程度上对这些问题在规范上进行了更为明确的 规定 ，体现了“保障劳动者的合法权益”的立法宗旨，填补了规范上的诸多漏洞。同时，《劳动合同法》与 《劳动法》在相关内容上的反差，如对劳动合同短期化的限制，对劳务派遣的新规制，对劳动者足额取得 劳动报酬的强制规定等内容，迫使诸多企业采取相应的规避措施以降低可能出现的违法成本，从而在一 定程度上规避 《劳动合同法》中的相关责任条款。①在这样的社会背景下，全国各级劳动争议仲裁机构 受理劳动合同纠纷案件的数量在短期内大幅膨胀。据统计，2008年，全国各级劳动争议仲裁机构共当 期立案69．3万件，当期立案的劳动争议案件比上年增长98．O％。2009年，全国各级劳动争议仲裁机构 共当期立案受理劳动争议案件68．4万件，比上年下降 1．3％。②与此同时，全国法院系统受理劳动争议 案件的数量也出现了所谓的 井“喷”态势。据统计 ，2009年上半年，全国法院受理劳动争议案件近 17万 件，同比增长 30％。有些地域出现了激增，其中广东、江苏、浙江三省，在 2009年第一季度的同比增幅分 *作者单位：香港城市大学法律学院中国法与比较法研究中心。 ① 比如，从 《劳动合同法》实施前的2OO7年9月底开始，深圳华为技术有限公司7000多名工作满8年的老员工，相继向公司提出 辞“职”，而这次大规模的 辞“职”其实是由公司组织安排的，辞“职”员工随后可以竞聘上岗，职位和待遇基本不变，惟一变化的就是再次 签订劳动合同。参见 《华为补偿 1O亿鼓励员工辞职，以规避劳动合同法》，http：／／news．xinhuanet．com／legalf2007—11／02／content．6995564． hun，2010年 11月5日访 问。 ② 参见人力资源与社会保障部 ：《人力资源和社会保障事业发展统计公报》(2008～2OO9年度)，人力资源部网站，0211年 12月 l1 日访 问。 121 法 学 2012年第 3期 别达 41．63％、50．32％和 159．61％。④而 2010年 1至7月份，从北京市统计的数据来看，法院共新收一 审劳动争议案件 15326件，审结 10900件。一审案件收案数比2009年同期上升 10．3％。全市法院共新 收二审劳动争议案件6326件，审结4208件。二审案件收案数比2009年同期上升39．7％。急速增长的 案件类型主要源于 《劳动合同法》新规定的内容，如对于劳动者在一定情形下可以要求双倍工资的规定 等。④ 这无疑给处理劳动纠纷的裁判机构带来了巨大的负重。劳动仲裁机构很难应对数量如此庞大的劳 动纠纷案件，也很难在审限内审结这些案件，进而使得仲裁前置程序在很大程度上被虚置。而依据 《劳 动争议调解仲裁法》第43条的规定