权力与权利的界分方式新探——对“法不禁止即自由”的反思.pdfVIP

法制与社会发展 (双月刊) 2013年第4期 (总第 ll2期) · 权利研究 · 权力与权利的界分方式新探 对 “法不禁止即自由”的反思 汪习根 武小川 (武汉大学 法学院，湖北 武汉 430000) 摘 要：“法不禁止即可为”和 “法无授权即禁止”通常被援引为保护私权利和限制公权力的原则 ， 但它们只在有限的范围内发挥作用。在规范层面，私权利和公权力均以授权性和禁止性规则 出现 ，作为 “特权”的权利实际上适用着 “法无授权即禁止”，而作为 自由裁量的权力实际上适用着 “法不禁止即可 为”。在实践中，私权利 “法不禁止即可为”和公权力 “法无授权即禁止”的古典 自由主义难 以满足积极 自由的要求。要正确理解和应用 “法不禁止即可为”和 “法无授权即禁止”，必须对法 、自由和权力进行 界分：第一，立法必须承认绝对免于公权力干预之最低限度的自由；第二，既然 自由被界分为消极 自由和 积极自由，而权力具有 “政治统治职能”和 “社会服务职能”，那么，要保障消极 自由不被侵犯，公权力 应遵循 “法无授权即禁止”，为促进积极 自由得以实现，公权力可适用 “法不禁止即可为”。 关键词：权力；权利；自由 中图分类号：DF9 文献标识码 ：A 文章编号：1006—6128(2013)04—0o38—09 一 直以来，“法不禁止即自由”被分解为两个方面：对私权利奉行 “法不禁止即可为”、对公权 力则是 “法无授权即禁止”。这作为不假思索的常识盛行于法学界。就其含义而言， “法不禁止即可 为”是指法律主体在法律未明令禁止的情况下依 自己的意志行事而不受追究； “法无授权即禁止”是 指法律主体在法律未明文授权的情况下不得实施某种行为，否则将会受到制裁。其实，语言的精练往 往会造成含义的含混，常识的泛滥往往会遮蔽理性的判断。我们必须追问：这两个完全相反的逻辑推 理原则在适用范围和条件上究竟有什么差别?其界限又在哪里? 一 、 理念之维：权利与权力 人们每提及 “法不禁止即可为”，往往 以 “常识”、 “原则”冠之，①然究其渊源，竟少有提及且 未有定论。有学者认为该原则 “在古希腊的政治准则中最早得以表述”，蕴含在 “法律之下的自由” 收稿 日期 ：2013—05—28 作者简介：汪习根 (1965一)，男，湖北天门人，武汉大学法学院教授，博士生导师；武小川 (1987一)，男，湖北枣阳人，武汉大 学法学院博士研究生。 ①在 日常用语中， “法不禁止即自由，法无授权即禁止”往往被称作 “法谚”或 “常识”。这在儿篇少有的论及 “法不禁止即uj为” 的法学论文中的得到体现 。刘星指出，“在我 国，近年来人们亦认为这是法学的一个重要原则，于是，在法学理论和法律实践l于1， 这 一 原‘则’时常成为某些观点或行为的论证基础。”(刘星： 《对 “法不禁止即自由的重新审视》， 《法律科学》1995年 5期 ) 林束能指出法学界把它 “视为理解权利的不二法门，甚至是法理圭泉 ”尽管他认为该原则是 “一个充满羼惑的陷阱”， 却又指 }fI“其在理论上的有效性 自不待言。”(林来梵： 《法律保留的诱惑》，《法制 日报》2007年6月 17日 )这种常识或原则预没』[，_{ 由的主体是私主体，并常常成为对抗公权力的 []号 若将公主体况为自由的主怫=，会引起不必要的恐慌和哲学 卜的 沦 r}JJ。 “F] ’往往意味着 “可为”，所 以本文以 “法不禁止即可为”这 一较为中性和较少激进色彩的语间替代 “法 禁止即广1由” 38 权力与权利的界分方式新探——对 “法不禁止即自由”的反思 之中 [1](P230)；该原则 “从罗马法学时代开始为某些国家所接受”[2]。语词和理念溯源上的困 难并不影响对该原则含义的分析，因为当今世界的法治理念主要建立在启蒙哲学的基础之上，所以本 文拟从启蒙运动开始探讨该观点。 从法理角度视之，“法不禁止即可为”和 “法无授权即禁止”可以被理解为法和 自由的关系，前 者