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论我国证券投资基金治理结构的缺陷及其完善 肖强 天津工业大学文法学院 教授 　 　　关键词: 证券投资基金/治理结/缺陷/完善 　　内容提要: 基金治理结构是世界各国基金研究的重点。按组织结构,基金可分为公司型基金和契约型基金,无论哪种都是“受人之托,代人理财”信托理念的高度制度化。本文通过分析我国现行“共同受托人模式”基金治理结构的立法和运行缺陷,提出了完善我国基金治理结构的对策措施。 　　2003年证券投资基金法的通过,结束了旷日持久的关于我国证券投资基金法律构造模式之争。 [1]该法用一个信托关系贯穿所有主要当事人,建立了具有我国特色的共同受托人的模式。 　　在该模式中,基金持有人为基金法律关系的委托人兼受益人,将资金移转托管人并委托托管人代为保管和对基金管理人的监督,同时委托管理人管理和运营,基金管理人和基金托管人为共同受托人,在各自职责内共同承担受人之托代人理财的重任。这种模式赋予基金持有人以监督权、知情权、收益权,并通过一定的制衡机制予以保障:设立基金持有人大会,行使持有人对管理人和托管人的监督权,基金管理人在基金持有人大会及基金托管人的监督下,切实履行作为受托人的忠实信赖义务,通过建立信息披露制度确保持有人的知情权,通过策略研究,积极实施组合投资计划实现基金收益最大化确保持有人的收益权。基金托管人作为保管和监督权的受托人,切实确保基金财产的安全,并对基金管理人监督和核查从而最终实现对投资者利益的保护。由于基金管理人和受托人的权利都来自基金持有人,因此持有人可以对基金管理人的侵权行为造成的损失要求赔偿,而托管人监督不力或其它侵权行为也要承担民事责任。 　　这种基金治理结构尽管有其独到之处,但经过一段时间的运行,其缺陷已显露出来。本文讨论我国证券投资基金法所构建的基金治理结构在理论和运行操作上的缺陷,提出改革和完善的办法,以做引玉之砖。 　　一、我国证券投资基金治理结构的缺陷 　　我国的共同受托人基金模式虽在形式上形成了基金持有人、基金管理人和托管人的制衡关系,但从我国基金业的发展现状来看这种相互制衡的金三角并没发挥出应有的作用,治理结构存在结构性缺陷,基金治理结构的完善仍然任重而道远。具体来说存在以下缺陷: 　　(一)基金持有人利益代表缺位 　　在基金发起阶段,基金合同的拟定缺乏基金投资者的声音。实践中是以基金发起人代表持有人与基金管理人及托管人签订基金契约。但是基金发起人却很难代表投资者的利益,在基金的实际设立过程中表现为作为基金发起人的证券公司既是基金的发起人,也是该基金管理公司的发起人,同时也是该基金发行的协调人,与基金管理公司有极强的关联性,有的发起人就是基金管理公司自己,从而形成自己委托自己的问题。各种发起设立事务集中于证券公司或其设立的基金管理公司,从而形成设立主体的交叉重叠和基金财产的委托过程流于形式,这种架构设置很不利于对基金管理人的选聘和监督。 　　(二)基金持有人的监督乏力 　　在基金运行阶段,基金合同生效后,基金持有人就不能直接干预基金的管理和运作,只能通过基金持有人大会行使监督权。由于理性冷漠和搭便车等集体行动悖论的存在,致使基金持有人大会往往流于形式,在已召开的持有人大会上往往出现以下问题: 　　首先是剥夺基金持有人的提案权。基金法只规定持有人的表决权和召集权,并未对基金持有人的提案权加以规定,现实情况是现场开会,由召集人宣读提案。通信开会,由召集人提前10天公布提案。持有人大会的提案权全部在召集人即基金管理人。其次是参加人数过少,据统计,泰和基金管理公司在2001年1月8日召开的第二届持有人大会上,参加人所持基金份额只占基金总份额的16. 1% ,而在2000年3月初的安信基金第一次持有人大会上,有效表决票21621. 89 万,只占基金总份额的10. 81%。基金管理公司可轻易控制对基金重大事项的表决,造成基金治理的内部人控制问题。 　　证券投资基金法在两个方面试图解决这些问题,一是降低了基金持有人大会召开门槛和表决事项的通过门槛,如第72条规定代表基金份额百分之十的基金份额持有人可召集基金持有人大会,第75条规定大会就审议事项作出决定只须参加大会的基金持有人所持表决权的百分之五十即可。二是赋予基金持有人大会的形式的灵活性,第74条规定可采取现场方式召开也可采取通讯方式召开,包括网上和电话方式,降低了持有人的维权成本。可预见基金管理人和托管人会越来越多地受到来自基金持有人的直接压力。 　　然而还有许多基金管理公司尚未召开基金持有人大会,如融通、诺安、南方等基金管理公司的某些基金自成立以来未曾召开过一次持有人大会。因此基金立法的这些制度设计的效果微乎其微,而基金持有人监督乏力的问题也不会因基金法上的一点进步而解决。 　　为何基金持有人大会迟迟不能召开或参加人数如此之少,笔者认为除了持有人