浅析操纵市场行为之刑法认定——从首放案说起.pdf

106 2009年第8卷第 10期(总第131期) 浅析操纵市场行为之刑法认定 — — 从首放案说起 李姗姗 (北京大学法学院，北京 100871) 摘 要：操纵市场行为的认定一直是金融犯罪定罪量刑的焦点问题之一，本文通过对北京首放案的分析，对操纵市场行为的认定 问题进行 了理论探讨 ，认为这属于法解释学问题 ，应该 区分法律 的弹性与理解 的弹性 的区别 ，在严格遵循罪刑法定原则的基础上对兜 底条款进行解释 。 关键词：证券交易；操纵市场行为：刑法认定 中图分类号：F830．91 文献标识码：A 文章编号：1671—8089(2009)10—0106—02 一 、 案情简介 【1 会处罚决定的认定依据也是 “以其他方法操纵证券市场”，那么是 北京首放是一家具备证券投资咨询业务资格的证券投资咨 否可以把首放与汪建中的行为以操纵市场罪定罪，本质上涉及的 询机构，汪建中是该公司控股股东，并任执行董事、经理。汪建中 是刑法的解释问题。 利用本人及其亲友 9人的身份证开立资金账户 17个、银行账户 三、对于 “以其他方法操纵市场”的分析 1O个 ，并下挂以上述个人名义开立的股票账户进行股票、权证交 我国《刑法》第 182条第4款 “以其他方法操纵证券、期货市 易。上述账户由汪建中管理、使用和处置，汪建中为上述账户的实 场的”从性质上讲是一个纯正的兜底条款 ，这种兜底条款的存在 际控制人。2007年 1月1El至2008年5月29日期间，北京首放 显示出了刑法的绝对弹性P-1，对其的解释会决定罪与非罪，会触及 向社会公众发布咨询报告对相关证券做出推荐或者投资建议 ，汪 人权风险的底线，所以需要格外谨慎。 建中参与了决策过程并拥有最终的决定权。在咨询报告发布前， 首先，我们要区分法律的弹性与理解的弹性的区别 ，通常意 汪建中利用其实际控制的账户买入咨询报告推荐的证券，并在咨 义上我们对于操纵市场的理解，就是在证券市场中，制造虚假繁 询报告向社会公众发布后卖出该种证券 ，累计净获利 1．25亿元。 荣、虚假价格，诱导或迫使其他投资者在不了解真相的情况下作 2008年 1O月23日被证监会定性为操纵证券市场的违法行为， 出错误投资决定 ，使操纵者获利或减少损失的行为。从这个理解 被撤销证券投资咨询业务资格并被处以高达 2．5亿元罚没款，之 来看，汪建中的行为已经构成了诱导其他投资者在不了解真相的 后移送公安机关追究刑事责任。 情况下作出错误投资决定，是毫无疑问的操纵市场行为。在外国 二、案件争议焦点 法律中，这种行为也明确的被定性为了 “剥皮”行为，列于操纵市 本案罪与非罪的焦点在于对于操纵市场行为的认定，证券投 场行为之一。但是理解是否能等同于对我国法律的解释?答案是 资咨询机构或具有推荐决定权的工作人员实施 的对特定股票在 否定的。刑法由于其最严厉制裁性的特点，有一个重要的基本原 推荐前买人、推荐后卖出的购买特定股票后，利用咨询机构发布 则 ，即“罪刑法定”原则——法无明文规定不为罪，法无明文规定 咨询消息哄抬股价，进而从中获利的行为是否可以认定为刑法惩 不处罚。基于此原则只要是刑法中没有明确规定的行为就不应被 治的操纵市场行为? 定性为犯罪行为。 我国刑《法》第 182条规定了操纵证券、期货市场罪 ，该条规 那么，罪行法定原则是否就绝对否定了兜底条款存在的价值 定 有“下列情形之一，操纵证券、期货市场，情节严重的，处五年以 呢?笔者认为，兜底条款，尤其是在破坏经济秩序的犯罪存在比例 下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五 最高的兜底条款13]，基