生活、政策、实践与文本——对刑法概念的去蔽.pdfVIP

当代法学 (双月刊) 2010年第 1期 (总第 139期) 生活、政策、实践与文本 — — 对刑法概念的去蔽 刘 远 (南京师范大学 法学院，江苏 南京210097) [摘 要]刑法的概念集中反映刑法思维的定势，传统刑法概念的工具主义和文本主义遮蔽了刑 法生活和刑法政策及其基本关系。刑法实践是刑法生活和刑法政策相互结合的过程，刑法生活是其前 提与基础，刑法政策是其权衡与补充。解释刑法文本，应回应刑法生活的正义要求，发挥刑法政策的 调控作用。 [关键词】刑法生活；刑法政策；刑法实践；刑法文本 [中图分类号]DF61 [文献标识码]A [文章编号]1003—4781(2010)01—0092—8 [收稿 日期]2009—09—08 【作者简介]刘远 (1971一)，男，山东章丘人，南京师范大学法学院教授，博士生导师。 一 、 刑法概念的根本意义与问题 我们对刑法概念的意义的领会程度决定着我们对它的研究深度。到 目前为止，由于我们对刑 法概念之意义的领会还不够深刻，刑法概念的遮蔽作用相当明显也就不足为怪了。从意义之追问 人手，我们可以发现刑法概念的遮蔽作用，并进而为刑法概念去蔽。 (一)根本意义 从科学哲学上讲，刑法的概念是刑法学的逻辑基石，对刑法的概念予以逻辑展开即形成刑法 学的理论体系，因此刑法的概念问题不是刑法学 (刑法科学)本身所能解决的，而是由刑法哲 学予以确立的。这是因为， “哲学不是在各种学科之外，而是在每一个学科之中的一种思想手 法。换句话说，哲学不是一个专门领域，而是人类思想整体的一个步骤，它与各种思想是不可分 的，它制造问题，导致学理和思想方式的改变。而哲学的创造一旦被接受，就不再是哲学的了， 哲学的结果就蜕变为某个学科的学理，哲学则又再去寻找问题。” [1] (P207)刑法学的思想方 式同样是由刑法哲学创造的。[2](P106)当然，刑法学的逻辑体系中也首当其冲介述刑法的概 念，但这只不过是将刑法哲学的命题转化为一种刑法学的知识形态。就是说，刑法学中的刑法概 念，是作为一个科学知识点而存在的。仅从刑法学角度看刑法的概念，由于只将其视为一个知识 点，必然会使刑法概念的意义大大缩水。 刑法概念的根本意义，在于集中反映刑法思维的定势，起着刑法思维之 “前理解”或 “前 见”的作用，决定着刑法现象中哪些事实能够被筛选进刑法思维之视域，而哪些事实会被视而 · 92 ． 生活、政策、实践与文本一 对刑法概念的去蔽 不见、充耳不闻。在这个意义上，任何人都是 “戴着有色眼镜看世界”的，这种 “有色眼镜” 构成了人们看问题的 “认识框框”。 [3] (P2)在刑法思维中，这种 “有色眼镜”或 “认识框 框”是由刑法概念决定的。而刑法概念的这种意义是从刑法学本身看不出来的，只有经由刑法 哲学的反思，才会显现出来。既然刑法的概念这样重要 (就其决定人的刑法思维而言)又这样 危险 (就其决定哪些事实进入人的视域而言)，那么就需要对其进行深入研究。 (二)根本问题 刑法教科书定义刑法概念的共通方式，就是将刑法说成是一种规定性的规范体系。这种定义 如实反映了下述事实，即刑法离不开规定它的权力，没有权力就没有规定，也就没有刑法。但这 是关于刑法现象的全部事实吗?回答是否定的。传统刑法概念的遮蔽作用主要是因为以下两点： 一 日 “工具主义”。传统定义的一个共通之处就是把刑法看作是立法者的立法产品，这一产 品是立法者意志的载体。由于立法是一种政治活动、一种权力行为，所以立法者意志就是一种政 治意志、一种权力意志。把刑法看作是立法者意志的载体，就等于把刑法看作是 自上而下贯彻政 治意志的工具。这种认识框框把刑法局限于国家的领域，而完全忽略了社会对刑法的生成作用。 当然，也可以说，把刑法看作是国家的工具，也不排除这种工具的创制充分考虑了社会的呼声， 不排除这种工具是用来为社会服务的。的确如此，但这并不是我们要表达的意思。我们的意思是 说，政治