论刑法中“非法占有目”理论内容和机能.docVIP

论刑法中“非法占有目的”理论的内容和机能 一、问题的提出 在我国刑法学界和司法实务界，多数人都认为侵财犯罪的成立必须具备“非法占有目的”这个不成文的主观构成要件要素。[1]（p1946）可以说，非法占有目的必要说在我国处于绝对的通说地位，但是其内容如何，却一直鲜有讨论。有学者借鉴日本的刑法理论，提出“非法占有目的”的内容包括排除权利人占有的“排除意思”和遵从财产的用途进行利用处分的“利用意思”两个基本内容；并认为“非法占有目的”具有区分取得罪和毁弃罪、盗窃罪和盗用行为的功能，还具有解释盗窃罪刑罚重于故意毁坏财物罪的解释机能。[2]（p847—848） 晚近，有学者明确主张不要说，认为“非法占有目的”必要说存在立论前提和方法论上的错误；其内涵不清楚，不能作为区分罪与非罪、此罪与彼罪的要件；其并不能说明取得罪的法定刑为何比毁坏财物罪重，不适应司法实践的需要等。[3]此外，有学者对“财产罪中规定非法占有目的”提出了质疑，[4]有学者从“侵害占有、建立占有”这一客观角度提倡不要说，否定必要说。[5]但是，“非法占有目的”不仅在实务中影响深远，多年来一直作为财产罪成立与否的判准之一，而且在取得罪和毁弃罪、盗窃罪和盗用行为的区分上的确具有不可替代的机能。如果将“非法占有目的”驱逐出财产罪的构成要件要素的话，则在很多具体案例的处理上，必然会引起判决各异的结局。 “非法占有目的”必要说之所以遭致批判，主要是因为其内容的不明确性所致。具体地说，必要说一方面主张“非法占有目的”的内容包括“排除意思”和“利用意思”，一方面又对“排除意思”和“利用意思”作了较为宽泛的解释。特别是在“利用意思”的解释上，认为除了毁弃意思之外的意思都是“利用意思”。果真如此，则“利用意思”存在的意义就大打折扣了。此外，在“非法占有目的”的机能上，由于利用意思要素的存在，使得“非法占有目的”在取得罪与毁弃罪、盗窃罪与盗用行为的区分上容易得出不自洽的结论。究其缘由，还是因为在“非法占有目的”内容的理解上存在问题。可见，对“非法占有目的”理论的内容做出准确界定，进而对“非法占有目的”理论的机能进行合理探讨，具有理论和实践的意义。 二、“非法占有目的”理论的内容检讨和界定 就立法例而言，德国《刑法典》在其第242条中把“意图自己不法所有”作为盗窃罪的构成要件要素；奥地利《刑法》第127条规定成立盗窃罪必须“为使自己或第三人因占有此等动产而非法获利的”；意大利《刑法》第624条、瑞士《刑法》第137条规定成立盗窃罪必须“为使自己或第三人不法之利益”。但是，和日本刑法典一样，我国刑法典对于财产犯罪的成立条件并没有规定“非法占有目的”。于是，刑法学界对于侵财犯罪是否存在“非法占有目的”的构成要件要素，在解释学上就有了激烈的争论，并由此形成必要说和不要说的对立。 （一）“非法占有目的”理论内容的界定 在日本，处于通说地位的必要说认为，取得型侵财犯罪的成立，行为人除了具有故意之外，还必须要求行为人存在“非法占有目的”这一主观要素。但是，“非法占有目的”究竟包括什么内容，则不同学者又有不同见解。有学者认为只要具有“排除意思”就够了；有学者认为只要具有“利用意思”为已足；通说认为，“非法占有目的”不仅包括“排除意思”还要包括“利用意思”，[6]（p178）日本判例基本采取了这种见解⑴。[7]（p197）后来，这种理论和判例上的通说发生了变化。主要是因为，随着人们对非经主人同意不得随意使用他人财产的秩序观念的重视，以对重要资料和贵重汽车的盗用行为入罪的案件审理为契机，法院对“非法占有目的”的认定无论是对“排除意思”还是“利用意思”，都已经作了较为宽泛的理解。[8]（p61—63）具体而言，只要是行为人的盗用行为严重妨碍了权利人对财产的使用，或者是盗用财产价值较大，就可以认定为行为人具有“排除意思”；至于“利用意思”，则只要行为人主观上并非属于排除意思，就可以认定其具有“利用意思”。 近年来，我国有学者提出借鉴日本刑法理论来建构我国刑法中“非法占有目的”的内容体系，认为“非法占有目的”的内容包括“排除意思”和“利用意思”，前者重视法的侧面，后者重视经济侧面，二者机能不同，同时认为，虽然行为人没有“排除意思”，但是当行为人的盗用行为达到一定价值或者排除了原权利人行使财物的权利时，也要成立盗窃罪。[2]（p847）对此，我国有学者从务实的立场出发，提出即便是按照传统惯例，将“非法占有目的”作为财产犯罪的成立条件，也只能从其本来含义即“永久性地占有他人财产的意思”的角度来加以理解，而不需要强调行为人的“利用意思”。[8]（p66）笔者认同后者的见解。因为，如果将“利用意思”作为非法占有目的内容的话，在具体问题的解决上，会得出前后矛盾的结论。 首先，如果对“利用意思”作宽泛理解，认为“除毁坏意思之外的