交付在建设工程中风险负担的法理分析.pdfVIP

第36卷 第4期 山 西 建 筑 V01．36No．4 · 228 · 2010年 2月 SHANXI ARCHITE rURE Feb． 2010 文章编号：1009—6825(2010)04．0228—02 交付在建设工程中风险负担的法理分析 谢 斌 摘 要：从法理分析的角度入手，就建设工程中合同风险负担原则、风险负担与违约责任的区别作了探讨，并对基于交付 主义的建设工程合同风险负担进行 了分析，指出交付主义原则的例外，从而合理解决实践中的问题。 关键词：建设工程 ，风险负担，交付主义 中图分类号：TU723．1 文献标识码：A 经济学上的“风险”指人们因对未来行为的决策及客观条件 约损害的违约方有无过错 ，对其承担损害赔偿毫无意义。即在承 的不确定性而可能引起的后果与预定 目标发生多种偏离的综合。 担违约损害赔偿时，对 当事人的过错所在不问，只要其履行合同 合同法上的 “风险”是指在买卖过程中，由于不可归责于买卖双方 义务不符合合同约定即可。除非当事人以免责事由抗辩。 当事人的事由而使标的物遭受毁损、灭失的情形。在建设工程领 4)当事人的行为与损失事实之间有无因果关系表现不一。 域，法律意义上的风险与传统意义上的风险相差甚远。本文从法 风险是非因当事人的过错所遭受的损失，当事人的行为与损失事 理分析的角度研究风险，因此取前者定义，将风险定义为在建设 实之间没有丝毫的牵连。在违约中，因果关系是归责的重要前 工程合同履行过程中，由于不可归责于业主、承包商双方的事由 提，是违约损害赔偿的一个必不可少的构成条件，没有因果关系 而使标的物遭受毁损、灭失的情形。 就没有违约责任。 1 合同风险负担原则 5)两者损失的范围不同。风险损失的范围仅限于遭受风险 的货物所丧失的利益，即 “从货物原有价值减去风险发生后残存 对于风险负担的承担存在两种不同的主张：一种是所有权 的价值，决不可能包括可得利益”_4J。而违约损害的赔偿是违约 说；另一种是交付说。所有权说认为标的物的风险应与所有权一 致，谁享有标的物的所有权，谁就承担该标的物的风险。交付说 责任的一种，其 目的是补救遭到破坏的合同关系，使双方的权利 认为标的物的风险负担应与标的物的交付相一致，交付前由交付 义务恢复到合同得以履行的状态，在计算损失时，不仅包括违约 人承担，交付后由受领人承担。所有权说是基于风险与利益一致 行为导致的现实的损失，还应包括可得利益的损害，且这种计算 原则，体现公平；交付说是根据占有原则，体现简便。我国民法通 方式也是我国《合同法》第 113条应有之义。 则虽没有对风险负担做出规定，但实践 中长期适用的是所有权 在双方均未违约的情况下，只存在风险负担不存在违约责任 说。对于承揽合同中的风险负担 ，我国合同法中也没有直接的规 问题 ，因而也就无所谓风险负担与违约责任的关系问题。而在违 定。但是依据 《中华人民共和国合同法》(简称合同法)第 142条 约的情况下，不仅会产生违约责任，而且亦可能影响到风险负担。 的规定，买卖合同标的物风险负担采用 “交付”主义，即交付之前 本文侧重从不存在违约责任的角度研究法律意义上的风险负担 由出卖人承担，交付之后由买受人承担。因此，买卖合同规定的 问题 。 是交付说。依据上述同样的道理 ，承揽合同也应采用相 同的标 3 基于交付主义的建设工程合同风险负担 准，即以标的物交付为标准。具体说承揽合同风险负担的确定以 3．1 施工建设 阶段 工作成果和原材料的交付作为风险负担的标准。由于合同是合 1)原材料风险。依据交付主义，若原材料由业主提供 ，承包 同缔结双方的最高行为准则 ，所以建设工程风险负担依据的是建 商在保管期间因不可抗力等不可归责于当事人的因素致使原材 设工程合同。建设工程合同是一种特殊的承揽合同，即对不动产 料毁损的，由承包商承担风险；若原材料由承包商提供 ，则由