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最接近规则：证人特殊作证方式的选择 　　摘要：我国证人不出庭的特殊作证方式，30年来经历了由单一化到多样化的发展过程，使法官在其中作出选择成为必要。依学理分析，证人特殊作证方式可分为单向叙事、双向交流、多向交流三种类型，各种方式在不同程度上接近直接言词原则。法官的选择应有一定顺序，根据证人作证条件和查明案件事实的需要，按照最接近直接言词的规则确定证人不出庭情况下的具体作证方式。 　　关键词：证人特殊作证方式；新《民事诉讼法》；最接近规则；法官裁量 　　中图分类号：DF72文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2013.04.13 　　证人不出庭是个历久弥新的话题。从法律社会学视角分析，证人不出庭问题有必然性，其解决结果可能永远无法达到法律学人期望的理想状态。然则，将证人出庭与不出庭采取对立性思维，对不出庭的特殊作证方式未从理论上深入探究，相关程序构思粗疏，制度应用就会失去应有的弹性。为解决证人出庭率不高问题，部分学者曾提出强制证人出庭的观点，但引起激烈争论。赞成者认为，证人出庭积极性不高是必须解决的现实问题，证人负有出庭作证的国家义务，不少国家都有强制证人出庭的法律规定。反对者认为，强制证人出庭会造成国家对公民权利和自由的过度干涉，违背证言形成的机理，也与我国传统道德相冲突。并且，强制证人出庭也不是国外的普遍实践。在观点高度对立的情况下，不大可能形成强制证人出庭的立法结果。证人出庭与否固然对证人证言的审查判断质量有直接影响，但不论何种制度设计都不能杜绝一定程度的证人不出庭状况，不能忽视证人不出庭时的作证规则问题。（参见：刘敏.论强制证人出庭作证[J].法学，2000，（7）：38-42；胡夏冰.为什么强制证人到庭作证——兼论完善我国证人作证制度的基本思路[J].法学评论，2002，（3）：108-114；王亚新.民事诉讼中的证人出庭作证[J].中外法学，2005，（2）：152；吴丹红，黄士元.证人作证的实现方式——兼与胡夏冰先生商榷[G]//齐延平.山东大学法律评论.济南：山东大学出版社，2003.264-280；裴桦.论民事证人拒不出庭作证的法律制裁[J].法制与社会发展.2002，（4）：87-92.）就本文而言，证人特殊作证方式是指证人在不出庭的情况下，通过其他手段向法庭陈述案件事实或者接受询问的替补性方案。随着现代技术发展和司法经验积累，证人特殊作证方式不断增多，必然使法官面临机能、成本各异的具体作证手段选择问题。对于2012年新《民事诉讼法》确定的多种证人特殊作证方式，如何判断每一种方式在事实审理中的价值，如何从证人特殊作证方式系统功能最优化的视角进行科学设计，以使案件审理活动符合民事诉讼的基本目标追求，都需要对新《民事诉讼法》的相关规定进行深入分析解读。通过类型化思考，确定相应的选择规则，方能使不同作证手段在立法上衔接有序，实现各方诉讼主体或者参与者之间的利益平衡。 　　一、证人特殊作证方式的制度演变基于民事司法实践问题解决之目的，我国证人特殊作证方式30年来经历了由单一化到多样化的发展过程，《民事诉讼法》的制订、修改及其司法解释都对制度完善起到重要作用。 　　（一）不同时期证人特殊作证的规定及成效 　　1.1982年《民事诉讼法（试行）》和1991年《民事诉讼法》的规定 　　我国《民事诉讼法》制订之初，就确立了证人出庭作证之原则和不出庭提交书面证言之例外的制度。1982年的《民事诉讼法（试行）》第61条规定，凡知晓案件情况者，皆有出庭作证之义务，证人确实有困难无法出庭者，法院可以许可其提交书面证言。1991年《民事诉讼法》第70条保留了该规定。这实际是大陆法系国家所坚持的口头审理与书面审理主次关系的延续，只是在司法实践中出现原则和例外的异位颠倒，证人普遍不出庭而采用书面证言，不利于案件事实的查明。据调查，河南省某县法院1992年至1996年间需要证人出庭作证的民事案件有1396 件，却无一人到庭[1]。湖南省某基层法院1995年在审结的88件民事案件中，共计使用证人证言408份，仅6人履行出庭作证义务[2]。从制度层面分析，这种情况产生的原因主要有两点：一是证人确有困难无法出庭的具体情形规定不明，法官自由裁量权过大，致使书面证言滥用；二是当时《民事诉讼法》对证人不出庭的解决方法只规定了提供书面证言一种方式，替代证人出庭的选择方案匮乏。 　　2.2001年最高人民法院关于民事诉讼证据的司法解释 　　为有效规制书面证言的使用，最高人民法院在2001年的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称为《证据规定》）中明确了两方面规定：其一，证人确有困难无法出庭之具体情形。包括：年老体弱或行动不方便而不能出庭者；特殊工作岗位要求不能离开者；路程非常遥远，通行不便以至难以出