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代履行制度若干问题研究 　　摘 要 《行政强制法》对代履行的规定较为原则和简单，没有对适用时可能出现的一些具体问题给出答案。本文从寻找保护当事人合法权益和维护行政管理秩序的平衡点的立场出发，对代履行三方之间的法律关系、代履行前当事人部分履行义务的效力、当事人不同意代履行的后果、征收代履行费用的时间和主体、不缴纳代履行费用的处置和第三人违法代履行的救济共七个方面的问题进行分析，并提出规范建议。 　　关键词 代履行 行政机关 当事人 第三人 　　作者简介：黄雪坚，深圳市教育局；林典立，深圳海关。 　　中图分类号：D926.1文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）10-054-04 　　代履行作为间接强制执行的一种，其核心是由第三人代替当事人（被代履行人）豍履行义务，并将当事人的作为义务转化为金钱给付义务，既在一定程度上避免了与当事人直接冲突，又实现了行政管理目的。因此《行政强制法》专设一节规范代履行，明确代履行是与执行罚、直接强制并列的行政强制执行手段，并将它普遍授权给所有行政机关，其目的就是要鼓励行政机关尽量适用代履行这种和缓的强制执行手段。但是由于篇幅所限，《行政强制法》仅有三个条款专门规范代履行制度，这样就留下了大量的法律空白，可能会对具体适用代履行造成困难。例如如何看待行政机关、当事人、第三人之间的法律关系，这直接关系到三方之间存在什么权利义务；又如是否允许行政机关在代履行中采用强制力排除当事人的妨碍行为；再如对代履行费用的征收，是事前征收好，还是事后征收好，是行政机关征收好，还是第三人征收好，等等这些问题，《行政强制法》没有答案。为了使代履行制度顺利落实，实现立法初衷，本文选取了七个方面的问题进行讨论，希望能对行政机关具体实施代履行和立法机关将来的修订立法提供参考。 　　一、代履行的概念和特点 　　学术界对代履行的概念五花八门，但大同小异，核心观点是一致的，“即在义务人拒绝履行具体行政行为确定的义务时，以他人代替履行的方式实现义务的内容。”豎立法机关的看法与学术界主流观点基本相同，即“代履行是指当事人拒绝履行或者没有能力履行义务时，行政机关决定由行政机关或者第三人代替当事人履行义务，履行费用由当事人承担。”豏 　　代履行有三个特点。第一，当事人负有的义务必须是可由他人代为履行的作为义务。这里面包含两层意思。首先义务必须是可作为的，不作为义务无法成为代履行的客体。例如责令当事人停产停业是无法由他人代为履行的。其次义务还必须是可替代履行的。有些作为义务具有高度的人身专属性，例如服兵役，这也是无法代为履行的。第二，行政机关或者由行政机关指定的第三人代替当事人履行义务，以实现等同于当事人自己履行义务的客观效果。第三，当事人承担代履行产生的费用，这也是代履行与直接强制之间的主要区别。 　　从《行政强制法》来看，我国代履行有两种。一种是一般情况下的代履行，适用于当事人逾期不履行排除妨碍、恢复原状等义务，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的情况。另一种是紧急情况下的代履行（本文简称为“立即代履行”），适用于需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，而当事人不能清除的情况。 　　二、代履行三方的法律关系 　　与执行罚、直接强制执行不同，在有第三人参与的代履行中存在三个主体：行政机关、当事人、第三人，因此有必要研究这三个主体之间的法律关系，即三者相互之间具有什么权利义务关系。 　　（一）行政机关与当事人 　　毫无疑问，代履行中行政机关与当事人之间仍然是行政管理法律关系，这也是代履行的基础法律关系。行政机关有权作出决定要求当事人履行义务，有权决定实施代履行，当事人应当履行行政机关规定的义务，包括缴纳代履行费用的义务。 　　（二）当事人与第三人 　　虽然第三人代当事人履行义务，但是这种安排不是基于第三人与当事人之间的约定，而是基于第三人与行政机关之间的约定，因此第三人和当事人之间并不存在特定的法律关系。但是，为了便于代履行的顺利实施，一般认为当事人对第三人负有当然的容忍义务。豐近年来，随着对代履行研究的深入，有学者认为第三人对当事人负有某种程度的随附义务，即第三人在代履行时要对当事人的合法权益尽到善意维护与适当注意的义务。豑 　　（三）行政机关与第三人 　　从《行政强制法》第五十条的措辞来看，行政机关与第三人之间是委托合同关系。但是这种合同是行政合同还是民事合同，法律没有明确，各方存在不同看法。德国学者主张这种合同是私法合同。豒我国部分学者也存在同样观点。豓韩国学者则持两分法观点，认为在平常时刻的代履行中行政机关和第三人之间是通过契约而产生的私法关系，前者无权强迫后者代履行，但是在非常时刻，两者存在公法关系，前者可以强迫后者代履行。国内有学者认