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卖淫嫖娼行为及其处罚的法理研究 　　摘 要 本文从“卖淫嫖娼”概念的界定切入着笔，从“卖淫嫖娼行为”的主体适格性、主客观要件及表现形式等方面作了充分的研析，并最终给出了定义。采用法律逻辑学的证成关系模型引入论述，给出了处罚的法律规则与带证事实之间的逻辑循环印证关系，指出在具体执法时应重视证据，不应简单、模糊的做出裁判作为。还提出了“卖淫嫖娼行为人的人格尊严、人身权及其关联财产权应当依法受到保护，受到非法侵害时，有权请求国家赔偿的权利”的观点。最后部分，基于对卖淫嫖娼行为的现实性思考，给出了借鉴性思路。 　　关键词 卖淫嫖娼 行为 处罚 法理 　　作者简介：陈鹏，上海市安亭镇人民政府。 　　中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）12-291-04 　　一直以来，卖淫嫖娼被认为是“有伤社会风化”的“丑恶行为”而受到道德的谴责，公权力机关也从未停止过对卖淫嫖娼行为的查处，学界也因其行为往往表现为道德与法、性欲与财欲混同于“卖淫嫖娼一体”而争论不休，至今仍无定论。对卖淫嫖娼行为的违法性和社会危害性研究也大多以社会学视角研究者居多，且多采用实证主义的方法进行。本文作者从法学专业的维度，通过对卖淫嫖娼行为的法理研析，以求能引以公权力领域的关注。 　　一、卖淫嫖娼行为的概念界定 　　目前，关于卖淫嫖娼行为，公众通常将发廊女、按摩女、足疗女以及娱乐休闲场所统称为“卖淫嫖娼场所”，将其中“从业人员”和“消费客人”等泛称为“妓女或嫖客”。有据可查的最权威定义是2001年2月28日，公安部在《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》（公复字〔2001〕4号）中将卖淫嫖娼行为定义为：“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理”。这一定义的缺陷是显而易见的。由于其既不属于立法解释，又不属于司法解释，在实务中不具有指导实践的法律地位和作用，因此，在指导卖淫嫖娼行为查处实践中，滋生非法执法行为也是在所难免的。 　　因此，笔者采用法律逻辑学上传统的定义方法，即属加种差的定义方法将“卖淫嫖娼行为”定义为：“具有完全民事行为能力的自然人以营利为目的，以金钱或财物为媒介，在不特定的异性异体之间或者同性异体之间自愿实施于同一现场的性行为活动。”需要指出的是，“卖淫”与“嫖娼”是“对合”概念，互为成立条件，本文不作单独的概念界定和研析。 　　（一）主体上具有适格性 　　在主体适格性上，行为人应是具有完全民事行为能力的自然人，无民事行为能力、限制民事行为能力和自然人以外的主体，比如法人或其他组织可构成“组织卖淫嫖娼罪”等实施卖淫嫖娼行为则构成我国《刑法》上的其他相关罪名。从笔者定义看，其主体需符合下列构成要件： 　　1.对象的“不特定”性 　　指卖淫嫖娼行为人可以向任意需求对象要约该行为，表现为随意性。即排除了“包二奶”、“情人关系”等相对固定对象之间的性行为活动。 　　2.“异性异体或者同性异体之间” 　　“异性”易理解，指男女性别。异体为何意？此处笔者主要是为了排除双性人或者异性同体间的性行为活动。如异性同体即性器官、头颅皆为异性，但躯干胸腔部分为同体。从科学严谨的角度讲，概率虽小，但不能排除其不存在。“同性异体”则是指“男同或女同”：男性对男性和女性对女性间的性行为活动。如鸡奸、面首等。2003年8月，江苏南京发生我国“首例同性卖淫嫖娼案”，曾惊动全国人大。需说明的是，同性同体间或同性个体自己的性行为活动应认定为“自慰”。 　　（二）主观上：“以营利为目的的自愿行为” 　　首先应当指出，这里的“营利”应用的是经济学概念而非社会学概念。《现代汉语词典》中“营利”即“谋求利润”。当然包括升职、加薪、就业等等，自然无法排除“性贿赂”以及程度上带有轻微“强迫”的性活动，事后又以金钱、财物作为补偿的行为。 　　1.是“以营利为目的” 　　主要是从卖淫嫖娼行为的逻辑概念内涵加以限制，强调以营利为目的而非以情感或者生理欲望为目的。比如“一夜情”、“通奸”、“同居”等行为虽也以性行为活动为主，但并非以营利为目的或者主要目的。实务中也无法作为卖淫嫖娼行为来认定。 　　2.是“自愿的” 　　卖淫嫖娼行为的实施是双方当事人“合意”的真实意思表示，若非出于自愿而导致性行为的发生，则不应认定为卖淫嫖娼行为。比如性行为之后得到补偿，也至少是一方当事人非出于自愿，但处于某种因素考虑，只能默示接受。 　　（三）客观上：“以金钱或财物为媒介实施于同一现场的性行为活动” 　　性科学研究表明，人类性行为可分为三类：“目的性性行为”即性交，“过程性性行为”即为性交所做的各种准备，“边缘性性行为”，包括接吻、拥抱、爱