论诉讼中的被害人承诺抗辩.docVIP

论诉讼中的被害人承诺抗辩 　　摘 要 被害人承诺作为抗辩违法性的理由之一，其体现着刑法的谦抑性理念和对个人自由的保护机能；被害人承诺抗辩受到一系列主客观条件的限制，对超个人法益的权利和涉及自身生命、健康的个人法益不得作出承诺；被害人承诺作为阻却违法性的抗辩事由，在刑事诉讼过程中，辩方要启动该程序应该向法院提交相关的证据材料，就存在被害人承诺的事实承担证明责任；被害人承诺抗辩既可以决定犯罪的成立与否，也可以对量刑产生影响。 　　关键词 被害人承诺 抗辩 程序 法律效果 　　作者简介：徐英，苏州大学王健法学院2011级诉讼法学硕士研究生，研究方向：刑事诉讼法学。 　　中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）12-117-03 　　古罗马法学家乌尔比安曾说过：“以被害人的意志所产生的，不是不法的。”正是这句话的存在，造就了被害人承诺的始端，之后该法谚被表述为“得到承诺的行为不违法”的经典格言。由此可知，进行被害人承诺抗辩具有阻却行为违法的效果。然而现实中的状况却非如此，实际上不同法系的国家对于被害人承诺是否具有阻却违法性的效果有不同的看法。在大陆法系国家中，比如意大利、韩国以及我国澳门特别行政区在刑法典总则中明确将被害人承诺作为正当化的行为。而在英美法系中，各国对被害人承诺的法律效果还未达成一致认识。不过，在实行抗辩制的英美法国家中，被害人承诺大多是作为辩护的理由出现的。以英国刑法为例，许多侵犯人身权利的犯罪，比如强奸罪、袭击罪和伤害罪等，倘若被害人作出了有效的承诺（即同意行为人对其实施伤害行为），那这种经过同意的伤害行为就不能构成犯罪。而在其他的一些犯罪中，犯罪的成立须以被害人并未同意为条件，如果被害人同意，则不能构成相应的犯罪。 从我国的立法现状来看，我们未对被害人承诺能否作为抗辩的理由或者作为阻却违法的正当化事由作出明确的规定，而其在实践中的运用也不统一。本文拟从被害人承诺作为抗辩理由的理论基础、成立的条件以及进行抗辩的法律效果三部分进行论述，以便更好的理解和运用该项制度，为司法和实践提供有益的借鉴。 　　一、被害人承诺抗辩的理论基础 　　一个国家的法律制度是否承认被害人承诺的法律效果，与一个国家的法制状况和历史传统都有着密切的关系。个人是社会生活的主体，个人意志的自由表现是其在社会活动中的重要一面，是否尊重和保护个人所表现出来的意向不仅代表了一个国家在社会利益与个人利益之间选择的结果，也在某种程度上反映了国家对于个人自由保护的限度。被害人承诺的抗辩作为刑事诉讼过程中抗辩违法性的理由之一，其背后蕴含着深刻的理论基础，笔者以为至少可以从两个方面来理解：即刑法的谦抑性和刑法对个人自由的保护。 　　（一）刑法的谦抑性 　　“在体现刑法的基本品格之时，仍然要实现刑法的最佳现实效果，其效果不仅仅在于其入罪或者出罪机制，更为刑法人所关注的应该是其所体现的价值理念是否能为国民所悦纳，悦纳的关键点在于刑法对人文因素的考虑。” 任何事物都具有两面性，如何趋利避害就成为了我们对待任一事物的基本出发点。刑法也具有两面性，如果贯彻执行不适当，国家和个人就会深受其害。正是考虑到这一层面的利害关系，谦抑性成为现代刑法所急需贯彻的理念。如果公权力渗透到社会生活的各个方面，那么就会对人民形成专制，随之而来的就会是公权力取代和否定个人权利。而要维护这种专制就会借助严峻的刑罚，一个国家的法律就会面临完全刑法化的危险。很显然，这不是一个现代法治国家所需要的。我们需要依法治国，但是对刑法而言必须要有所节制，只有在穷尽了其他一次法规范还不能达到目的时，才可以考虑动用刑法之规范。这正是刑法谦抑性理念的核心所在。如果一个国家的法律对个人权利造成了损害，那它就违背了法的精神和法治的要求，这不仅是对国家秩序的破坏，更是法制的一种倒退。 　　被害人承诺的正当性在于，被害人享有自主决定权，其可以自由支配和处分自己的个别权利，这是没有疑问的，放弃某些权利的行为表明法律已经没有必要再对这些权利进行保护。不过，需要限制的是该权利的行使不得侵害他人或者公共利益。 也即是，被害人作出承诺受到以下条件的制约：第一，承诺是被害人自愿作出的；第二，被害人放弃了法律对其部分权利的保护；第三，放弃行为不得侵害他人或者社会公共利益。在一个民主法治国度里，对权利放弃的承认和支持，要优先于对权利进行保护所可能带来的危害，这一点与刑法的谦抑性理念相当契合。 　　（二）刑法对个人自由的保护 　　被害人承诺的本质是个人自主决定权的行使，而承诺的有效与否与承诺内容是否是基于被害人的自由意志有着密不可分的关系。 　　古希腊智者学派哲学家普罗泰戈拉曾经提出：“人是万物的尺度，是存在的事物存在的尺度，也是不存在的事物不存在的尺度。”“人是万物尺度”的命题揭示了