在法律方法论与刑法学之间的“往返顾盼”——读张明楷教授《刑法分则的解释原理》_0.docVIP

在法律方法论与刑法学之间的“往返顾盼”——读张明楷教授《刑法分则的解释原理》 刑法在适用中生命。最的问题是：裁判者如何地阐明事实的刑法意义。此处的“”，一追寻刑法的安定适用，另一追寻个案正义的；然而此二者又非总是相处，从而裁判者可以兼收并蓄；正如哈贝马斯指出的，法律领域中事实性与性之间消… 刑法在适用中生命。最的问题是：裁判者如何地阐明事实的刑法意义。此处的“”，一追寻刑法的安定适用，另一追寻个案正义的；然而此二者又非总是相处，从而裁判者可以兼收并蓄；正如哈贝马斯指出的，法律领域中事实性与性之间消解的紧张关系，在司法领域转化法的性原则和对法的正当运用之主张这两者之间的紧张关系。[1] 的难题出在刑法的适用中，——当然其它法的适用也无疑会遇到，——而率先尝试性解答的则是法理论学或法哲学的分支之法律方法论。[2]然而需要指出的是，法情况各异，法律方法论的总括性的法自身的情况展开分析论证，才会更为。——而刑法受罪刑法定原则的约束，“分析”就显得更为。，刑法学界有必要从刑法学的视角审视法律方法论，在法律方法论和刑法学之间“往返顾盼”，[3]既要注意到刑法学自身的特征，又法律方法论中的有益引入刑法学，以期在刑法适用中的性之达成。——而张明楷教授的著作《刑法分则的解释原理》所做的，我正是的工作。正如作者在文首指出的：“解释者，心中当永远充满正义，目光得往返于规范与事实之间，惟此，才能刑法的正义性、安定性与合目的性。”（序说，Ⅰ） 然而的能否达成，也即合目的的、安定的正义究竟是可以触及的，悬于远方的、虽遥不可及但可以指引方向的梦幻灯塔，抑或完全是幻象？此点前述难题之，而在法律人心中的疑惑。有必要的看一下作者是如何在法律方法论和刑法学的“往返顾盼”中问题的。 一、著作的理论定位——外部证立问题的 既然问题的解决关乎法律方法论与刑法学之间的“往返顾盼”，有必要考察一下法律方法论了哪些知识，而作者的是在哪个知识范畴内展开的。 浏览一下关于法律方法论及与其的著作，可以看到其上是“法律适用过程中，在规范与事实之间往返顾盼”而展开的，欲达成的正是文首的：裁判者地阐明事实的法律意义。这项工作是的：法律方法论的论域分为法律问题、事实问题，司法裁判问题三个范畴；法律问题中又包含了法律和法律推论（推论是裁判之外部证立）二端，事实问题包含了事实和事实推论（推论是裁判之外部证立）二端，司法裁判问题即指三段论之适用，即内部证立。内部证立是的，然而它是简单的；的则在于外部证立；而法律和事实是外部证立之前提，二者在法律与事实之间的“往返顾盼”而。[4][5] 论域，不因其是在法理论学或法哲学上，在法，而变更，刑法适用中的性之达成，需要借鉴法律方法论的理论框架——正如下文要说的，框架之内的内容差异。我把法律方法论与刑法学之间的“往返顾盼”图示如下： 刑法规范问题：①规范 刑法推论 往返顾盼 ③外部证立 往返顾盼 法律方法论 事实问题：②事实 事实推论 刑法学 刑事裁判问题 ④内部证立：三段论之适用 就可以清楚地看到，“刑法适用中的性之达成”问题之下，三个论域，即刑法规范问题、事实问题（事实，是指被特地地被要求评价其刑法意义的事实）、刑事裁判问题；在三个论域中，地问题、需要考察的是四个子问题：①规范问题。面对事实，裁判者如何从刑法典的诸多规范中选取予以加功？“选取”有着怎样的程序，或者有怎样的规律可循？里，“前理解”和“解释的循环”等诠释学的概念被引入法学，以资；②事实。此处涉及的主要是证据问题，也即哪些事实、哪个程度的确证的事实可以被用以下一步的证立；规范问题和事实问题循环之中，以至于对二者“往返顾盼”，才有使各自：的是哪个刑法规范，取决于了怎样的事实；而哪些事实有必要予以，取决于欲加之以哪个刑法规范；③外部证立问题。此处涉及的主要是刑法推论和事实推论，外部证立时也对此二者“往返顾盼”，然而二者如此与密切，以至于完全可以问题。④刑事裁判问题，即三段论的适用问题。此问题简单，但必要。[6]刑法适用的问题曾被仅仅是三段论的逻辑适用的问题，即内部证立的问题。但现今的刑法学界已逐渐认识到，三段论的大前提和小前提都如此变动不居，以至于并完全靠逻辑来获取裁判之正当性。从而内部证立之前的裁判者的受到的关注和探究。 在的区分之下，可以清楚地看到，每个问题及其解决途径都各有的地盘，其间的问题如此，以至于再以“三段论的适用”来注明刑法适用的客观性，而以“法官的价值判断不可”来注明刑法适用的主观性；而各个问题之间的界限又是如此清晰，以至于可以种理论框架之内看到，评价裁判的不正当时，是从哪个论域评价的。而在阅读一本的著作时，须对该著作理论定位，从而知道作者和欲解决的是哪的问题。 这正是我花出篇幅“刑法适用中