应然的论说与实然的评说——对新刑法罪刑法定原则“中国特色”透析与质疑.docVIP

应然的论说与实然的评说——对新刑法罪刑法定原则“中国特色”透析与质疑 「内容提要」新刑法确立的罪刑法定原则既有消极侧面，又有侧面；既蕴保障价值，又蕴保护价值。从罪刑法定原则产生与发展历程及其规律的检讨入手，确证了罪刑法定原则在机能和价值定位上的执一性：只能是限制机能和保障价值… 「内容提要」新刑法确立的罪刑法定原则既有消极侧面，又有侧面；既蕴保障价值，又蕴保护价值。从罪刑法定原则产生与发展历程及其规律的检讨入手，确证了罪刑法定原则在机能和价值定位上的执一性：只能是限制机能和保障价值。并且指出罪刑法定原则的“”体现了社会本位和权力本位的价值取向，违背了刑法谦抑精神，了性和实质性的冲突。故而应予破弃，以还罪刑法定原则之本来面目。「关键词」罪刑法定//应然/实然「正文」引言新刑法最为引人注目的成就由条所庄严宣告的罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪的，依照法律定罪处罚；法律明文规定为犯罪的，定罪处罚。”原则表述，学者从逻辑分析的角度揭示了的“”：西方刑法的罪刑法定原则表述属于必要条件假言判断，而我国刑法的罪刑法定原则表述则属于必要条件假言判断。这两种不同的表述，反映着其价值追求与精神实质的差异：西方刑法的价值追求侧重于限制司法权，保障公民人权；而我国刑法的价值追求注重保护社会，打击犯罪；又注意保障人权，限制司法权。（注：参见薛瑞麟，杨书文《论新刑法的原则》载《政法论坛》1997年第5期）学者了更为深邃的开掘，指出：“罪刑法定原则有两个：其‘法律明文规定为犯罪的，依照法律定罪处罚。’其‘法律明文规定为犯罪的，定罪处罚。’个可称之为的罪刑法定原则，个可称之为消极的罪刑法定原则。”（注：何秉松主编《刑法教科书》法制出版社1997年版第63页）“个与大陆法系许多的规定大体相同，其含义‘法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。’其精神防止刑罚权的滥用，以保障人权。”（注：何秉松主编《刑法教科书》法制出版社1997年版第63页）“罪刑法定原则的对一切犯罪都要地运用刑罚权惩罚，有法必依，执法必严，必究，其精神是严肃执法，惩罚犯罪，保护。”（注：何秉松主编《刑法教科书》法制出版社1997年版第67-68页）并且，“之制定刑法，罪刑法定原则，把犯罪和刑罚明文规定，其首要目的预防和惩罚犯罪，保护人权。”（注：何秉松主编《刑法教科书》法制出版社1997年版第67页）“从意义上说，运用刑法权，惩罚犯罪，保护，这是位的；而防止刑罚权的滥用，以保障人权，这是位的。”（注：何秉松主编《刑法教科书》法制出版社1997年版第66页），“我国刑法第3条克服了西方刑法的片面性，在刑法史上次把运用刑法权，打击犯罪，保护罪刑法定原则的规定，而且把它位，这是罪刑法定原则的新发展，”（注：何秉松主编《刑法教科书》法制出版社1997年版第67页）应当肯定，上述阐释是透彻地把握了新刑法罪刑法定原则的立法创意和立法趣旨，揭示了其“”：即罪刑法定原则既存消极侧面，又侧面；既蕴保障价值，又蕴保护价值；并且，侧面前于消极侧面，保护价值优于保障价值。而本文所要检讨的正是“”性的问题。：正是“”的，使得本该大放光芒的罪刑法定原则黯然失色。壹：应然的论说：新刑法罪刑法定原则“”应当成立吗？问题：罪刑法定原则应该“侧面”？众所周知的事实是：罪刑法定原则正式诞生的标志是整整两百年前由“近代刑法之父”费尔巴哈在其《刑法教科书》中以拉丁文字表述的三句脍炙人口的法谚：nulluriensinelege（无法律即无犯罪），nulluapenasinelege（无法律即无刑罚），nulluriensinepena（无刑罚即无犯罪）。用汉字提炼，“无法，无罪，无刑。”原则，即使不从其孕育的历史母体来观察，而仅从其表达的语法感觉来捕捉，也可以极其明了地体察出罪刑法定原则正是以箝制刑法权的消极姿态登上历史舞台的，“回顾了当时国民曾怎样终于摆脱了封建专制审判的极其痛苦的历史，断绝其祸根，‘痛苦的经验和艰苦的斗争’之后才的。”（注：［日］泷川幸辰，王泰译《犯罪率序说》（上）载高铭暄，赵秉志主编《刑法论丛》第3卷，法律出版社1999年版第153页）罪刑法定主义原则不说是基于对人性的防范和对权力的极度猜忌而的无奈而又明智的选择。“一切有权力的人都容易滥用权力这是一条万古不易的规律。”（注：［法］孟德斯鸠著，张雁深译《论法的精神》（上册）商务印书馆1961年版第154页）用休谟的“无赖”理论来假设，权力圈的每人都是无赖，“一旦离开了法律和正义，他最恶劣的动物。”（注：［美］博登海默著邓正来译《法理学—法哲学极其方法》华厦出版社1987年版第10页），罪刑法定原则“以限制刑罚权的运用为基点来探求刑法正义的途径。”（注：宋建文《罪刑法定含义溯源》载《法律科学》1995