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共同侵权行为及其责任的侵权责任法立法抉择 最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对侵权及其连带责任了新的规定，主要涉及到的是侵权本质特征究竟是主观说客观说问题，连带责任应当遵循何种规则的问题。规定都与传统的规则不同，在制定… 摘 要：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对侵权及其连带责任了新的规定，主要涉及到的是侵权本质特征究竟是主观说客观说问题，连带责任应当遵循何种规则的问题。规定都与传统的规则不同，在制定侵权责任法的时候，应当如何抉择？本文的意见是：可以选择侵权的本质特征的关连主张，采用新的连带责任规则。 关键词：侵权 连带责任 关连 规则 制定民法典的侵权责任法迫在眉睫，几乎读秒阶段，如何规定侵权及其侵权连带责任却仍引起学者的。是在最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中对侵权及其连带责任了的司法解释之后，在问题上引起的混乱，是在制定侵权责任法的时候予以澄清和解决的，应当抉择。，本文对此的意见，以期在民法典的侵权责任法中，对侵权及其侵权连带责任、妥善的规定。 一、和侵权及其连带责任问题的缘由 我国大陆民法关于侵权及其连带责任的规定，是规定在《民法通则》第130条。条文的内容是：“二人侵权损害的，应当承担连带责任。”规定简明、，几乎是无可挑剔的。要找毛病的话，规定得太简单了，规定的规则，也规定危险。 了十几年的司法实践，在2003年12月26日公布、2004年5月1日实施的最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，对问题了较为详细的解释，这该司法解释中的第3条至第5条。 正是这三个条文的规定，就在本来简单明了的《民法通则》关于侵权及其连带责任的问题上，的化了。其主要引起的问题是： ，侵权的本质属性的界定应当选择哪种立场？究竟选择主观主义客观主义的立场？选择客观主义的立场，应当用标准？ 对此，《民法通则》在第130条中规定；在我国大陆地司法实践和理论中一直的是主观主义立场，即数人致人损害，具备过错的要件，才能构成侵权。 ，最高法院上述司法解释离开了立场，确认二人故意或者过失的构成侵权；二人“虽无故意、过失，但其侵害直接同一损害后果的”，也“构成侵权”，后者立场显然的是客观主义立场。的问题是：，的选择是；，的选择是的，那么应当采用标准来客观的侵权的认定标准呢？ ，侵权的类型，应当怎样界定？在侵权与无过错的加害之间，是还有必要规定种侵权的形态？需要规定的侵权责任形态，应当怎样它的构成要件和责任形态？ 事实上，最高法院上述司法解释在侵权与无过错的加害之间，了视为侵权， 或者叫做准侵权。做法是妥当？侵权的类型究竟应当怎样的规定？ ，危险及其责任的规定是必要的，免除危险人责任的条件应当怎样规定？现在的司法解释规定可行？ 问题，最高法院上述司法解释的立场是“危险人能够证明损害后果由其的，不承担赔偿责任”。在的立场上，危险本来就侵权，在所危险人之间，其实人是真正的加害人，责令全体危险人承担连带责任，本来无法证明真正的加害人，真正加害人又确实于之间，只是保护受害人赔偿权利的，才已作了连带责任的推定。危险人能够证明损害后果的的就可以免责，那么民事诉讼证据的证明标准本来法律，所危险人都能够证明的损害，那么还要回到危险人承担连带责任的老路上去，要承担连带责任吗？或者每加害人都能够证明的与损害的因果关系而免责，那么受害人的损失就无法赔偿。 ，连带责任的规则应当怎样？上述司法解释第5条规定的规则可行？ 最高法院上述司法解释关于连带责任的规定，最大的问题就在于了连带责任的规则，受害人加害人起诉，否则就视为原告起诉的加害人赔偿权利的放弃，主张对所应承担的责任份额。的规则是对连带责任规则的性的背叛，在侵权责任法中是采纳的。 上述四个问题，关涉到侵权责任法的责任制度问题，予以。下文将对这四个问题，并且侵权责任法应当采纳的立场。 二、侵权本质特征的立场选择 侵权的本质特征是，各国都有的不同的立场。在我国的侵权责任法中，对侵权的本质特征应当如何规定，应当的分析，选择。 （一）各国侵权法关于侵权及其责任的规定 1．大陆法系 在罗马法的私犯制度中，对侵权的简略规定，甚至对教唆、帮助也有规定。查士丁尼《法学总论——法学阶梯》规定：“可以对实施侵害的人，例如殴打者提起侵害之诉，而且可对恶意怂恿或唆使打人嘴巴的人提起侵害之诉。” 在特殊场合，例如由家畜的损害，由数个家畜致害，则数个家畜的所有主负连带责任。 规定侵权的自觉的概念，它们所包含的内容是侵权。 《法国民法典》侵权做规定。在实践中，法国法院采用责任人或者债务人的概念，侵权的整体债务，并规定债务人之间的求偿权。 《德国民法典