浅论民法三大基本原则之关系以公序良俗原则为基点的比较论.docVIP

浅论民法三大基本原则之关系以公序良俗原则为基点的比较论 ? 有民法学者言，从最根本意义上来说，民法就只有两条基本原则，即公序良俗和诚实信用，而在这两条原则里，公序良俗又是代表着民法精神的最高境界的。当然更多的学者普遍认为，民法之所以为私法，其核心和灵魂，是因为有意思自治这条原则作为其根本支撑点的。笔者曾经写过论意思自治和论诚实信用的文章，在查阅这方面的资料过程中，也曾出现过许多的茫然和自己的假设性回答，对三者之间的关系更是在心底埋着探知的欲望。公序良俗原则在民法中的出现，究竟意味着什么？ 一、公序良俗与意思自治关系之比较 有人说,契约和上帝一样,已经死了。众所周知,19世纪惊心构筑起来的完整而精密的契约法体系在2 0世纪受到了猛烈冲击,并发生了重大变化。这种变化并不是由契约法本身的内在发展所致,而是由于公共政策对契约法对象的系统性“掠夺”所造成,如反不正当竞争法、环境保护法、消费者权益保护法、劳动法等。这些特殊形态的公共政策的发展,把原本属于“契约法”范畴的许多内容划归到自己的调整范围之内。由于个人利益逐步让位于社会公共利益,公序良俗对个人自由的限制也越来越多,从而使得十九世纪奠定的契约法的至高无上的原则———意思自治变得有名无实。 意思自治走向公序良俗是历史的发展趋势,也是民法走向现代化的必然选择。公序良俗从最初的法国法中的对契约自由的一种限制,发展成为私法的一大基本原则,甚至成为制约私法自治的最高原则 。公序良俗指向法律的根本精神,是私法社会化的主要表现。日本的我妻荣和末川两位学者更是把公序良俗提升到支配整个法律体系的根本观念的位置上。 然而公序良俗并不是对意思自治的根本否定。其主要原因在于,私法自治、契约自由是受宪法保护或是说放在宪法位置上的自由。所谓宪法上的自由,即是说这种自由具有至高无上性,任何人包括国家原则上都不能对其进行侵害。 同样不可否认的是,利用法律规范确保社会存在和发展是法律制度的根本任务,公序良俗正因为规定的是社会公共秩序和一般道德的问题而成为社会存在和发展的确保,应该成为所有法律规范存在价值的公准。换言之,作为法律根本原理的公序良俗作为一个大原则,是判定一切民事行为效力的根本依据,只有在符合这个原则的前提下,才有所谓意思自治原则的运用问题。而不是相反，把意思自治的大原则规定在先,作为例外把其中的一角截取下来变成公序良俗原则。这也就是说,意思自治、契约自由并没有它自身的意义,不过是作为法的终极目的———社会存在和发展确保的手段来被认可。如果这个手段对于目的的实现没有作用时,这个手段的效力也理所当然地会被否定。日本著名民法学者我妻先生在上述这一点上把视野放的更远一些,他认为“私法自治在今天之所以存在,并不是基于对人的天赋自然权利的要求,而是基于对个人幸福和社会向上发展的原动力的尊重这一价值”,而“契约自由在今天也被认为是对个人幸福和社会发展的原动力是有意义的,所以应该在不失去这个意义的范围内得到尊重。”因此,“为了公共福利而对个人自由和社会利益进行调和”在今天成了私法的基本原理———“民主主义的私法原理”。根据这样一种自由观,自由并不仅仅是作为实现公共福利的手段而存在的,而是作为公共福利等于“协同体主义”理念的一个有机组成部分而存在的。意思自治、契约自由也是以这个协同体主义的自由观为前提的。这样一来作为根本理念的“公序良俗”在这个协同体主义中更是与“公共福利”等于协同体的理念完全相吻合。所以,作为私法根本原则之一的公序良俗不仅仅是对意思自治的限制和例外,而是在追求“个人幸福和社会进步原动力”的范围内对意思自治和契约自由的充分尊重和有力保护。二者之间并不存在矛盾的关系,而是一种协调、和谐的关系。 二、公序良俗与诚实信用关系之比较 公序良俗原则与诚实信用原则在性质上都属于一般条款，在分类上均系民法的基本原则。有学者认为，从作为克服法律局限性工具的角度看，民法中的基本原则只有诚实信用原则与公序良俗原则。 近现代以来，诚实信用原则与公序良俗原则都得到了民法学说的极力强调，适用范围不断扩大。“诚实信用原则的适用范围逐步扩大，不仅适用于契约的订立、履行和解释，而且最终扩及于一切权利的行使和一切义务的履行，成为民法之基本原则……诚实信用原则，被奉为现代民法的最高指导原则，学者谓之为‘帝王条款’。”公序良俗原则“在法国民法制定时，不过为对于契约自由原则之例外的限制，然在近时，则认为系支配私法全领域之大原则，不独契约之自由，而权利之行使，义务之履行、自力救助之界限、法律行为之解释，亦俱在此原则支配之范围”。 公序良俗与诚实信用两原则在民法上的勃兴，反映了世俗生活的变动不居性。但两者除了在功能上都是对意思自治的限制外，更多的是各自在民法上的不同作用。史尚宽先生认为：“虽然诚实信用与善良风俗均属于一种道德准则，但二者存在和发生作