刑法中比例原则的概念及定位.pdfVIP

LeGalSystOmAndSociety {I}IJ占缸会 己D1D年己月(中) 砌法 比 辱刈的概念足位 林志城 张 征 摘 要 “比例”一词的内涵十分广泛，“比例原则”作为公法上的普遍原则之一已经被行政法领域学者深入的研究，在英美 法刑法领域结合宪法也有比较深刻的阐述，但在我国刑法领域基本属于空白阶段。因此，本文试图先从 “比例”一词的语言 学、经济学、再到我国传统哲学领域来源为切入点，逐渐扩展到对 “比例原则”的理解，最后由此具体到刑法中的比例原则的 定位问题，认为刑法中的比例原则至少应当包括三个子原则：应罚性、需罚性和均衡性，希望能够做一个初步的梳理和判断， 为将来的研究打下基础 。 关键词 比例原则 应罚性 需罚性 均衡性 中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2010)02-117-02 一 、 “比例原则”的概念 私法领域 。 比例原~．J](proportionality)是公法领域的重要原则，是指公法 比例原则是仅局限于行政法领域还是应扩展到其它领域，对 主体实施行为应兼顾 目标的实现和保护相对人的权益，如果目标 于这个问题，有个别学者认为其只应局限于行政法领域，其既不 的实现可能对相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应被 是整个宪法的原则。，也不是行政法的特殊原则。，认为其是行政 限制在尽可能小的范围和限度之 内，二者有适当的比例。 法领域的一般基础原则。。该学者的主要依据是通过对德国法律 我国学者将 比例原则定义为：比例原则作为保障人民基本权 的考察，认为 “在成文宪法的国家，比例原则的字样并没有出现在 利之法原则，其所被期待的任务即在于：要求国家机关的权力行 宪法中，其宪法地位大多是从判例解释中获得，不无勉强之嫌，通 使，不可逾越必要的限度，并且对于所采取之手段与所欲追求的 过法律解释而非明文确立 比例原则的宪法性地位，也从侧面说明 目的间应保持一定程度的合比例性要求，质言之，手段与目的之 这一地位并非毫无异议地坚如磐石。”但笔者反对上述观点，支持 合比例性关系。。若从此一出发点观察比例原则的思想脉络，实 德 国通说即将比例原则定位于宪法性原则这就意味着所有 国家 可肯定植基于宪政主义理念的国家或政治体制中，若暂且不论名 行为，立法、行政、司法；所有法律领域，公法(行政法、刑法)、私法 词、用词方面的歧异，都应蕴含着此种合比例性的思想—— 以节 (民法)等都适用该原则。理由如下：首先从 比例原则的价值追求 制国家权力行使，维护 自由权利之 目的。。 上即对实质正义和个案正义的追求0，“正义”的实现方式是多样 我国学者姜昕将其定义为：公法上的比例原则的作用就在于 的，比例原则本身强调一种均衡性，面对变化多样的正义而仅仅 规制公权力行使的手段与方法，引导国家机关妥善、审慎地行使 局限在单一的行政法领域本身就是不均衡的。其次，现在德国的 国家公权力，除必须是能达到公益 目的的手段外，还要选择对公 比例原则强调一种对公民基本权利的保障 ，而公权力的发动形 民权利造成损害或限制手段最小的手段，而且这种造成损害的手 式是多种多样的，若仅将其滞留于行政法领域则对公民基本权利 段要与 目的达成后所获得的利益处于均衡状态 。0 的保障是非常有限的，比如公权力最集 中发动的刑法领域，其对 笔者认为，两大法系对比例原则的解释各有特点，大陆法系 公民基本权利的侵犯危险也最大，若舍此重心，谈何保障公民基 的学者解释是立足于限制国家权力，实现手段与 目的均衡的角 本权利，实为舍本逐末。第三，虽然德国基本法律当中并没有明 度，更注重一种法哲学层面的构建，从国家权力与公民权利，个人 文规定比例原则，但其并不构成其不存在的理由，如我国大陆地 自由二者互动的维度解释；相对而言，英美法学者的定义就更侧 区直到2003年才将 “国家尊重和保障人权”写入宪法，但这并不 重在个体判断上(aspecificobjective)，而其判断标准也往往体现 意味着在此之前，保障人权原则就不是我国宪法的基本原则之 在对某个词语(如necessary)的解释上，产生这种区分的原因是两 一 ， 更不