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司法实践中的习惯研究 张晓萍’ 摘要：习惯作为一种社会控制力量，在司法判决中有可能被提升刘法律规则的地位，从而具有法律的强制性． 在司法实践中，在法院／法官确认习惯具有法律效力之前，习惯的性质往往是不确定的．因此，从司法视角予以审视， 习惯番要具有相应的实质要件和程序要件方能被确认为具有法律效力． 关键词：习惯法律司法 习惯作为一种社会控制力量，在司法判决中有可能被提升到法律规则的地位，从而具有法律的 强制性。尽管学界对此问题多有探讨，但是主要集中在价值与意义领域。至于在何种条件下习惯才 发生如上所述的转变，相关理论还需要深入研究。鉴于此，本文着力探究在司法实践中习惯具有法 律效力的条件及相关理论问题，以此期待理论研究更具有实践意义。 一、习惯的法律性质与地位 习惯乃是人们在生活中逐渐形成并被普遍遵守的行为模式。∞其涉及范围极为广泛，形式亦是多 种多样。关于习惯的法律地位，一般而言，“按照法的某种社会学概念，习惯起着重要作用，因为法 是以它为基础而建立。立法者、法官及其学说也是以它为指导而实施法与发展法的。”“】(引21姗因此 从法社会学立场予以阐释，法律不再为国家所垄断，其力量亦不在于“国家的承认”，社会“事实的 规范力”憧¨11∞m才是法的效力之所在。习惯作为一种社会事实，其自身的规范效力制约着人们的 行为，而置于其中的人们“存在着本能的权利感，这些习惯的根源是肯定的和合法的，而习惯权利 的形式在这里更是自然的”。懵¨覃Ⅲ叫‘7¨于是，习惯凭借自身的规范力量“迫使”国家不能轻率地 限制和剥夺公民的习惯权利要求，“如果自私自利的立法者的最高本质是某种非人的、外在的物质， 那么，这种立法者怎么可能是人道的呢?”口¨剐∞则所以，站在法社会学的立场上。人们对“法源” 一词的理解不同一般，其中习惯乃是基本的法律渊源。与此相反，分析实证法学派认为，一种习惯 被习惯性的遵守，即使人们在遵守该习惯时内心确信它具有法律约束力，也不足以使该习惯转变成 法律从而具有法律的尊严。“在立法机关或法官赋予某一习惯惯例以法律效力以前。它应被认为是一 种实在的道德规则。“引僳柳鲫而“当我们把握国家与法律的统一，当我们已经看到法律(实在法而 不是正义)正是国家的强制秩序时，我们将获得一种现实的、非拟人性的、非神性的观点，…国家 不多不少就是法律…”，哺埘340则由此可见，站在分析实证法学的立场上，实际上约束我们行为的某 一规则有可能因为其欠缺某种承认机制而不被认为是法律，那些只存在于“事实的规范力”层面的 规则并不意味着就具有法律的效力。在分析实证法学派看来，头等重要的是立法，从而“尽力把习 惯的作用缩到最小，…认为在已制订成法典、同立法者的意志等同起来的法中，习惯只能起最小的 作用。”Ⅲ哺12垤’随着法典的编纂，人们承认了国家制定法的优越地位。习惯似乎无太大作为，“事 实上不论在哪个国家从人们的所作所为看法律好象已变成法的唯一的或几乎唯一的渊源”。H’毫毫史书 ●．(■l超重) 可见，无论是给予习惯本身以法律地位的法社会学派，还是强调法律与主权者意志相关联从而 否认习惯当然的法律地位及其重要作用的分析实证法学派，主要从法的效力来源方面予以阐释习惯 及其法律地位。这种从立法视角对习惯及其法律地位的阐释，因为不可化约的立场的差异。以使关 于习惯及其法律地位的每个观点及一切观点成为诸多可能的解释之一，我们无法确定哪一种解释是 “正确的’’，因为根本不存在与之比照的独立事实。这似乎通向虚无主义，但是我们相信其中所蕴涵 的自觉与创造使我们的认识得以加深与拓展。然而，我们希望从另一种视角——司法视角对习惯及 其法律地位予以探究，因为我们在此秉承一种更为实用的精神，即寻求公正的解决纠纷的办法并且 以此来解读习惯及其法律地位。我们相信，从司法视角审视习惯及其法律地位，将使我们的研究更 加关注现实，更加注重寻求解决问题的方法，从而具有更强的操作性，由此达致的对法律性质问题 作者简介：张晓萍(1975．)，女，籍贯辽宁省辽阳市，东北林业大学人文社会科学学院教师，山东大学博士研究生， 主要研究方向为法理学． ①那些不具有普遍意义的个人习惯不被列入本文讨论够习惯中． 866 的探究也因视角的转换而愈加令人深省。 从司法视角审视习惯，我们认为习惯是有助于