关于劳动关系确立标准的探讨--相关规定的冲突及其解决办法.pdfVIP

北京市劳动和社会保障法学会二O一一年年会 会议材料 关于劳动关系确立标准的探讨 一一相关规定的冲突及其解决办法 大兴区人民法院民三庭张立鹏 摘要：现行劳动法对劳动关系确立标准的规定存在矛盾之处，绝对形式主 义标准、相对形式主义标准和实质主义标准并存。分析其立法背景发现，三种相 互冲突的规定是立法者在特定历史时期为了解决不同社会问题而制定的。针对确 立劳动关系标准规定的冲突，劳动立法者和司法者应当以倾斜性保护劳动者合法 权益和实现实质正义的理念为指导，采用《劳动合同法》规定的实质主义即用工 标准，完善劳动法律体系和指导劳动争议纠纷司法，以实现和谐劳动关系。 关键词：劳动关系 认定标准冲突根源解决办法 在审理劳动争议案件过程中，笔者发现存在用人单位利用书面劳动合同损害 劳动者合法权益的现象，例如一个投资人设立两个公司(A公司和B公司)，其 中B公司只是一个空壳公司，并不从事实际生产活动，但是这个公司与劳动者签 订劳动合同，给劳动者发放工资。当劳动者向A公司主张权利时，A公司以劳动 者与B公司签订劳动合同为据主张其与劳动者不存在劳动关系，规避劳动关系。 笔者对确立劳动关系的法律规定进行系统考察，发现有关劳动关系确立的法律规 定存在相互冲突的问题。本文认为劳动立法和司法者应当对该问题予以重视并采 取相应措施予以弥补。 一、确立劳动关系的不同标准 有关确认劳动关系的标准，我国劳动法律规定了绝对形式主义、相对形式主 义和实质主义三个标准，而且三个标准同时并存。 73 北京市劳动和社会保障法学会--0年年会 会议材料 (一)绝对形式主义标准 《劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、 明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”第十九条规定： “劳动合同应当以书面形式订立。”这两条规定在司法实践中被系统地理解为建立 劳动关系必须订立书面劳动合同．1有学者和司法实践者认为书面劳动合同等同于 劳动关系，甚至有高级法院将该观点系统化成文件，指导劳动司法实践。例如山 东省高级人民法院2005年发文规定“国家机关、事业单位和社会团体招用的劳动 者必须签订书面劳动合同才能形成劳动关系，没有签订书面劳动合同的临时用工 按照雇佣关系处理。”尽管此解释仅针对“国家机关、事业单位和社会团体”这些“视 为用人单位”的用工主体，试图诠释《劳动法》第二条第二款“国家机关、事业组 织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行”．但极易引起 司法界对劳动关系标准的普遍适用。 (二)相对形式主义标准 《劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》第二条规 定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳 动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动 法。”这一规定强调了劳动关系存在与否取决于社会主体法律关系之间的实质属 性即隶属性和有偿劳动。虽然该规定弱化了《劳动法》关于书面劳动合同制度的 刚性规定，但是由于该意见只是部门规章，其效力低于《劳动法》，同时司法者 出于司法便利的考虑，该规定并没有被很好地贯彻。 随着经济发展，用工实践中出现了大量无书面劳动合同但实质符合劳动关系 的各种法律关系。司法者如果严格执行《劳动法》关于书面劳动合同制度的强制 性规定，不仅不能解决劳动纠纷，反而可能激化矛盾。为了解决“部分用人单位 招用劳动者不签订劳动合同，发生劳动争议时因双方劳动关系难于确定，致使劳 动者合法权益难以维护，对于劳动关系的和谐稳定带来了不利影响”的问题，2005 年5·月25日，《关于确立劳动关系有关事项的通知》颁布实施。根据该通知的 1奚晓明：《最高人民法院劳动争议司法解释(三)的理解与适用》，人民法院出版社2010年9月第1版，第102页。 74 北京市劳动和社会保障法学会二。一一年年会 会议材料 第一条之规定，用人单位与劳动者如果未签订书面劳动合同，而