司法能动主义在全球的发展.pdfVIP

2014年 7月 山东警察学院学报 Ju1．，2014 第4期总第 136期 JournalofShandongPoliceCollege No．4 Ser．No．136 【法理学专题研究】 司法能动主义在全球的发展 杨建军 (西北政法大学，陕西 西安 710063) 摘要：司法审查、扩大民主与人权、保障公益诉讼、扩张性解释、以法律价值和 目的拓展司法裁 判渊源等，是司法能动主义全球发展的主要类型。司法能动主义的具体形态丰富而多样，既有司法 审查的传统形态，也有以人权保护为重心的现代形态，或者是多元结合的形态，司法能动主义在法 律方法意义上，是被广为实践的。从实践来看，公民权利意识的高涨、合理的政治制度、公众的态 度、掌权者对待判决 自觉接受的姿态，都可能成为司法能动主义存续的条件。司法能动主义与司法 克制主义哲学并非 “非此即彼”的关系，而是可以共存于一个司法体系中的，一个 国家司法哲学的 发展必须符合本国法治的发展规律，顺应社会总体进步的潮流。 关键词：司法能动主义；司法审查；权利；司法克制主义；法治 中图分类号：D903 文献标识码：A 文章编号：1673—1565(2014)04—0030一ll 迄今为止，国内学术界对于司法能动主义问题 范围内的司法能动主义主要表现为以下几种形态 ： 的关注，主要限于美国语境，对司法能动主义司法哲 (一)司法审查型的司法能动主义 学在美国域外的传播、发展及其现状，虽然有零星成 司法审查型的司法能动主义的代表性主体为 日 果，但系统化研究几未能见。这一研究状况，既影响 本、以色列 以及剧变后的部分东欧国家。 了人们对司法能动主义的准确、全面理解，也影响了 1．日本。日本的司法能动主义，主要表现为法 中国学人和司法界对于司法能动主义理论的合理观 院的司法审查，即宣布公共政策不合宪。1889年的 察 、同应和吸收。实际上，如果超出美国的语境，将 明治宪法并没有赋予法院审查议会和内阁立法的权 观察的视野扩展到全球，人们则会发现，司法能动主 力，受民法法系传统的影响，日本也并没有 “司法能 义在不同政治、经济、文化和社会发展背景下，以不 动主义”这一概念 ，不过 1947年 日本就建立了司法 同的表现形式，影响与推动着许多国家司法的发展。 审查制度。在最高法院的引领下，日本的司法机构 一 现在享有了确定法律是什么的最终话语权 ，法院也 、 司法能动主义在全球发展中呈现出来 开始创造案例，为国家机构和地方机关描绘诉讼的 的主要类型 宪法边界。…在 日本的下级法院，司法能动会在三 从世界范围来看，司法能动主义在不同国家或 种情形下产生：(1)新的政策与先例冲突。即，政策 者法律主体的表征差异较大，有的主要表现为单一 发生了变化 ，而法院坚持既有的司法先例从而宣告 形态，有的则为多元形态。对于多元形态，我们主要 政策不合宪。典型案例是，佐藤诉 日本 (Satov． 依据其最为主要的形态来描述。大致看来，世界 Japan)案。1952年，日本议会废除了身体残疾人的 缺席投票制度，残疾人因而不得不去投票站投票，或 收稿 日期 ：2014—06—08 者是选择放弃投票，这一制度