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集体土地使用权市场化研究 席志国1 本文所谓集体土地使用权的市场化系指集体可以通过出让方式将集体拥有 的建设用地给企业或者个人设立建设用地使用权，并使集体建设用地使用权可以 在土地市场中流通，即集体建设用地使用权人可以将集体建设用地使用权以转 让、抵押等方式进行处分。《物权法》第151条规定“集体所有的土地作为建设用 地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。”作为前瞻性的立法，《物权法》为 集体土地作为建设用地并进入市场流转提供了法律出口，从而为集体土地使用权 市场化扫清了制度层面的障碍。2然而，该规定对于集体土地建设用地使用权的 设立和流转仍然持谨慎态度，从而没有直接做出规定，相反却授权《土地管理法》 等其他法律另行规定。之所以如此，乃是基于集体土地使用权的市场化所涉及的 问题相当复杂，到目前为止仍然没有理清其利弊，从而也就难以确定其市场化的 具体模式和制度结构。本文试图对这些问题做出初步的回答，以资借鉴。 一、集体建设用地使用权市场化是法律逻辑的必然 (一)集体建设用地使用权市场化是集体土地所有权的必然要求 社会主义公有制是我国的基本经济制度，公有制有两种形式即全民所有制和 集体所有制。全民所有制在法律上的表现形式即国家所有权，而集体所有制在法 律上的表现形式则是集体所有权。作为最主要的生产资料一土地，也就只能属 1作者简介：席志国，北京工业大学法学院，副教授。 2我国《土地管理法》第43条规定：任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有 土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者 乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用 的国有土地包括国家所有的土地和国家征用的原属于农民集体所有的土地。依据该条规定，我国集体土地 不得出让，若要作为建设用地开发商品住宅、用作商业、工业、旅游等项目用地只能通过国家征收由国家 进行出让。《物权法》作为由全国人民代表大会通过的基本法律其效力高于由全国人大常务委员会通过的《土 地管理法》，从而目前集体土地出让用作建设用地已经没有立法层面上的障碍了，主要是政策层面的问题。 119 于国家所有和集体所有，而不能属于个人所有。对此《宪法》第10条规定“城市 的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以 外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”《物权法》 第47、58条的规定，《土地管理法》第8条也做出与宪法相同的规定。而根据《物 权法》的规定，所有权是所有人对于自己所有的标的物进行占有、使用、收益和 处分的权利。据此国家可以将国有土地出让或者划拨给单位或者个人使用从而形 成建设用地使用权这种用益物权，是国家行使其对国有土地的处分权能。农民集 体组织作为集体土地的所有人也应当拥有占有、使用、收益和处分的权利，现在 的法律不允许集体组织将其土地予以出让形成建设用地使用权，显然有悖于集体 对其土地拥有所有权的宪法安排。实际上财产权的核心乃是对该财产的处分，从 而获得经济利益，集体拥有土地的所有权但是不允许其处分不能获得市场应用的 价值，从法理上是无法说得通的。 (二)集体建设用地使用权市场化是法律平等原则的要求 平等原则既是我国的宪法原则，也是民法的一项基本原则。所谓平等原则首 先应当是相同的权利应当给予相同的待遇，受到相同的法律保护。因此我国《物 权法》第4条规定，国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护， 任何单位和个人不得侵犯。这条规定虽然没有明确规定，国家、集体和私人所有 权平等保护，但是承认国家、集体、私人所有权的平等保护也是其言下之意。既 然国家、集体的所有权是平等的，那么就没有理由仅允许国家出让其土地形成建 设用地使用权而不允许集体出让其土地形成建设用地使用权的道理。 当然，诚如美国著名法学家、美国联邦最高法院大法官霍尔姆斯所言“法律 的生命不在于逻辑而在于经验”。仅仅依据法律逻辑来论证集体建设用地市场化 是远远不够的，那么我们接下来来考察一下现有法律制度下集体土地利用的利益 格局和市场化以后的利益格局，从而从制度的功能方面予以考察是否应当将集体 土地推入市场化运作。 二、集体建设用地使用权非市场化的弊端 随着我国经济发展和城市化的进一步深入，集体土