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再论起草我国涉外民事关系法律适用法的几个问题① 李双元 (湖南师范大学法学院，湖南 长沙 410081) 为了制定一部完整的“涉外民事关系法律适用法”，在2002 年，全国人大常委会主管机关即 已启动初步工作，当时曾提出了一部包含94 个条文的建议稿，并先后多次召开过不同规模的讨 论会(包括2008 年7 月委托武汉大学国际法研究所在武大举行的讨论会) 。最近(2010 年6 月)又提 出了一份新的仅含 56 个条文的草案，并就这个草案接连召开了两次研讨会。参与制定我国一部 堪与国际社会当代许多甚具代表性的立法比肩而立，同时又很切合我国重要的国际地位和我国国 情的国际私法，也是我们多年从事国际私法研究工作的目标。本文的第一个稿子(初稿) 已于此前 呈报主管机关，供讨论会参考。这里发表的，又作了许多重要的补充。但成稿时间仍感仓促，提 出的种种意见和建议很可能多属书生之见，亦可能与立法机关及国际私法学界的主流观点相悖， 凡此种种，均请惠赐指教，亦盼读者不吝批评。 一、制定“涉外民事关系法律适用法”已具备充分条件 这次国际私法的立法工作，我们认为，应该在已有立法(包括司法解释) 、2002 年拟定的草案 及中国国际私法学会制定的2000 年的“示范法”的基础之上，结合若干部外国很有影响的立法， 尽可能作细致的比较，从而进一步对 2010 年稿提出应予修改的条文的理由以及供比较之用的条 文建议。 关于这个问题，在前年7 月于有关机关委托武汉大学国际法所召开的仅有学界少数参加的小 型讨论会上和此后我们公开发表的相关论文中便提出了这个意见(见《时代法学》2008 年第6 期②， 人大复印资料《国际法》2009 年第1 期) 。我们的意见，大致包括以下几个方面： 1.国际私法至今仍保留有相当程度的“学说法”的特色。在不少问题上，往往见仁见智、颇 多歧异。但不可否认的是，在许多基本制度上，相同或相似的规定也越来越多，而究取其同或采 纳其异，均宜尽可能建立在理论说明的基础之上，切不可凭一家之言即成定案。这次有关机关召 开这样规模的会议，也充分体现了这方面的考虑。 2.在一个稳定的政权之下和相对稳定的法律秩序之中，如果不是指导法律的方针政策和社会 发生根本性的转变，应该讲究法律的相对稳定性，讲究法律制度的连贯性。而且，当社会前进了 一两步之后，原来颁布的法律(包括司法解释) 中个别乃至相当数量的条文只有被再三证明不适合 现实生活，即使做扩充解释也解决不了当前的问题，国家立法机关在慎重、周详的考虑之后，才 宜提出制定新法的动议。即使在这种情况下，也应先充分考证原有立法在哪些方面已经落后于时 代，或已根本不切合当代国际私法的基本精神，或根本不符合已发展了的涉外民事活动的需要。 不宜在没有这样详细说明的基础上，即否定原来的法律(司法解释) 。这样才能体现出这次制定国 家新国际私法中法律适用部分的严肃性。我们估计，对于我国国际私法原有立法中不切时宜的规 定，有关机关当已有在案的研究与说明。 我们认为，这次制定新的法律适用法，却并不涉及涉外民事诉讼程序和商事仲裁等方面的制 度，也可证明是考虑到了以上种种情况的。 3.在2008 年7 月于武汉大学国际法研究所召开的小型讨论会之后，我们公开发表了相关文章， ① 基金项目 本文为作者承担的2010 年国家社会科学基金项目(项目编号：10BFX095)研究成果之一。 作者简介 李双元(1927—) ，男，湖南新宁人，湖南师范大学终身教授，博士生导师，武汉大学教授(退休) ，主 要研究方向：国际私法学。 ②题为《关于起草我国国际私法法典的几点想法》，作者为李双元，蒋新苗，熊育辉。 2 呼吁起草新法时应充分考虑的法律(司法解释)和立法建议当至少包括以下种种： (1)1986年通过的《中华人民共和国民法通则》第八章(共9 条)； (2)1986年《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》 (共18 项)； (3)1985年通过的《中华人民共和国继承法》(第36 条)； (4)在新合同法颁布时废止的1985 年的《中华人民共和国涉外经济合同法》(共3 条)； (5)最高人民法院于1987 年发布的《关于适用中华人民共和国涉外经济合同法若干问题的 解答》的第一项“关于涉外经济合同法的适用范