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完善民事诉讼证据保全制度若干问题的探讨 张晋红 一、证据保全的实质要件与适用范围 证据保全的要件分为实质要件与形式要件。实质要件就是为实施证据保全设定基本的前提， 所欲解决的是在哪些情形下可以实施证据保全的问题。根据我国《民事诉讼法》第74条的规定， 证据保全适用于两种情形，即证据可能灭失或以后难以取得。我国学理对此基本表示认同，但也 存在少数不同的意见，认为适用证据保全措施除了属于法定情形之外，还要求欲保全的证据须能 证明案件的待证事实。①该要件的实质是解决欲被保全的证据与案件的待证事实之间的关联性问 题，依其文义，此观点主张欲保全的证据与案件的待证事实既要有形式上的联系，又要有实质上的 关联性。笔者认为，欲保全的证据与案件的待证事实在实质上的关联性如何判断，不仅属于通常 诉讼程序的审查范围，而且需要以对案件事实范围的判断为前提，从这个意义上讲，只有在诉讼程 序推进到相当程度时，才能对欲保全的证据与案件的待证事实有无实质性的关联性做出判断，然 而，证据保全往往需要在诉讼进人到该“判断”程序之前就得实施，否则，将失去证据保全的机会。 因此，欲保全的证据与案件的待证事实存在实质上的关联性不应成为实施证据保全的实质要件， “因为这并非证据保全程序所能够做到的，证据保全程序毕竟是有别于通常诉讼程序的一种特别 程序”②，即只是一种“预行调查证据”的程序。 涉及到证据保全实质要件的另一个问题，在于学界有观点认为应当扩大证据保全的适用范 围，主张“在对方当事人同意时，或者证据将要灭失或此后难以使用时，或者必须确定案件的现状 并且申请人对确定有法律上利害关系时”，都可以适用证据保全。③该主张是对德国《民事诉讼 法》第485条关于证据保全的许可条件的借鉴，相比于我国现行《民事诉讼法》的规定而言，其扩大 适用证据保全的情况有两种：一是一方当事人申请证据保全，对方当事人同意的；二是必须确定案 件的现状并且申请人对确定有法律上利害关系的。 就第一种扩大的情形而言，笔者认为不必适用证据保全，理由有三：首先，这有悖于证据保全 的目的。设立证据保全制度的目的是为了“防止特定证据的自然泯灭、人为的毁灭或者以后难以 取得”的情况发生，④也只有当证据处于可能自然泯灭、人为毁灭或者以后难以取得的状态时，预先 提取和妥善保存有关证据才成为必要。如果在证据的提取、保存问题上双方当事人具有相同的意 愿，已形成一致的合意，就不存在着预防被人为毁灭的需要，因而就没有实施证据保全的需要。毕 竟，提取和保存证据本身并非证据保全的目的，预防证据自然泯灭、人为毁灭或者以后难以取得的 情况发生，才是证据保全的目的。其次，当对方当事人同意时，客观上已没有进行证据保全的必 ①参见梁书文、回沪明、杨荣新主编：民事诉讼法及配套规定新释新解》，人民法院出版社1996年版，第217页。 ②参见毕玉谦、郑旭、刘善春：中国证据法草案建议稿及论证》，法律出版社2003年版，第594页。 ③同上书，第590页。 ④樊崇义主编：证据法学》，法律出版社2003年版，第247页。 --——819．．—— 诉讼法理论与实践 要。从理论上讲，以对方当事人同意作为证据保全的条件，应当以有关证据的提取必须由对方当 事人配合为限。如果不需要对方当事人配合也能进行，对方当事人同意与否都没有实际意义。如 果此分析成立，当一方当事人欲向对方当事人提取某项证据，而对方当事人又同意的，可以采用直 接提取证据的方式进行，尚未开始诉讼的，既可以由一方当事人直接向对方当事人提取有关证据， 也可以申请采用公证的方式进行。再次，可能造成证据保全实施过程中的尴尬。虽然在多数情况 下证据保全要由当事人申请，但法院一旦裁定准许证据保全，证据保全的实施就具有强制的性质， 不管对方当事人是否同意。若将对方当事人同意作为证据保全的适用情形之一，就可能面对这样 一种现实：在法院实施证据保全时，如果对方当事人反悔，证据保全能否继续实施?倘若继续实施 证据保全，那么，以对方当事人同意作为证据保全的实在要件的本质意义又是什么呢?假如是对 对方当事人意志的尊重，继续证据保全的行为就是对对方当事人意志的不尊重；假如是为了保证 证据保全的顺利进行，在对方当事人反对的情况下，证据保全就难以顺利进行，而且，以此为主旨 来扩大该适用范围，其实是对证据保全实施过程中应有的强制性质的不当否定。事实上，如果一 方当事人基于