代理与代表：论双重代议民主制度.pdfVIP

代理与代表：论双重代议民主制度l 贺海仁‘ 2005年中国首次颁布了中国的民主政治建设》白皮书，肯定了民主的普世价值，它说 “民主是人类政治文明发展的成果，也是世界各国人们的普遍要求。”按照阿玛蒂亚·森的理 解，所谓价值的普世性是指任何地方的人都有理由视之为有价值的理念并且人人都有足够的 理由去接受这一理念，虽然它并不需要所有的人都一致赞同，也往往会涉及一些反事实的分 析(countafactualanalysis)。民主具有普适性，但作为一种统治类型，民主是在与专制统治的 对比中才获得了值得信赖的价值。民主和专制的关系是辩证的，它们此消彼长，走向民主的 过程，就是专制不断式微或消亡的过程。但是，人们对民主政体的认识却没有因此达成大致 统一的意见，而且情况似乎比想象得还要复杂，这促使我们重新思考专制与民主的辩证关系 以及统治的历史，以追求民主的品质。 一、本人统治与代为统治 民主一词如果要与统治相关联，就需要区分出本人统治和代为统治两种形式。与大多数 社会契约论者一样，本人统治和代为统治的分类无疑借用了传统民法中代理理论的一些方法 和概念。当本人不能、不便或不可以实施或参与统治的时候，就要让位于代为统治这一相对 独立的类型中。本人统治最为典型的形式是雅典城邦的公民统治制度，它也是被称为直接民 主的典范。当我们把目光聚焦在雅典那些具有公民权的人的时候就会发现，无论参加公民大 会还是公共法庭，他们都是以本人的名义进行的。问题不在于他们实际上怎样参加了公共集 会以及如何表达了个人的偏好和意见(这样一些问题固然是重要的，也是值得研究并加以推 广的)，而是在他们不能参加公众集会时就出现了这样的一种政治景观，既没有人声称“代表” 缺席者，也没有“委托”他人代为表达意见。换句话说，本人在具体议事机构中的不在场没 有通过拟制的方法建构出制度上的在场。总之，在雅典的政治实践中，还没有发展出来以后 像罗马法那样的一套代理制度，也没有产生中世纪的代表学说，这一切对雅典公民而言都是 陌生且匪夷所思的事情。 与本人统治相异的是代为统治，后世把代为统治视为本人统治的变种，认为它延续了本 人统治的本质，这其实是两回事。代为统治作为代议制民主的重要属性实质上要求具有统治 资格的本人必须把自己的权利委托给他人代为行使。代为统治是拟制的本人统治，它承接了 本人统治的形式却背离了它的精神实质，换句话说，雅典民主是本人民主，现代民主是代议 民主，二者在本质上具有差别。 十七、八世纪是现代民主被建构的时代，几乎所有的现代民主的倡导者或多或少也是社 会契约论者。社会契约论者借用了罗马私法中的代理概念，并且把这一概念从私人领域挪移 到政治领域，以期实现国家权力合法性论证。这一理论的逻辑是，国家权力首先来源于人民， 而人民又是由每一个天生有权的、自由的个体组成，为此确立了个人与国家的权利和义务关 1本文为“中国民主理论研究项目”的阶段性成果，本文为缩减本，所有注释未附。 ‘ 中国社会科学院法学研究所副研究员，法学博士． 系。每一个自由的个体是委托人，国家则是受托人，受托人应当在委托人授权的范围内为了 委托人的利益行使权力，这样一来，受托人所从事的一切行为也就仿佛是委托人所从事的行 为，如同每一个自己在统治自己。如果套用中国流行的逻辑话语方式来阐释社会契约论的核 心思想，就是个体的自由是基础和目的，让渡权利是手段，组成国家则是必然，这三个方面 是有机统一的整体。 代为统治有两种表现形式，其一是代理制，其二是代表制。许多代议制理论并不会区分 这两种代为统治的形式，而是往往简单地把代议制只理解为代理制度。代理和代表都是为了 被代理人或被代表人的利益而从事的某种行为，或者说本人没有具体从事某种行为而由他人 代为行使，但它们之间的区别是主要的。代理是本人的主动授权行为，在一般情况下，代理 人应当以本人的名义从事行为。代表则是事后的追认行为，代表人或以本人或以其他名义为 了本人的利益从事行为。总之，代理行为事先要征得本人的同意和授权，而代表行为并非需 要本人的事先同意只需事后的某种形式的追认。表面上看，代理制度更加注重本人的意见和 偏好，而代表制度则有忽视本人的意志的弊端，但是，从实际的效果看，除非代理人超越代 理权限，代理人不必对代理的后果负责，而代表人的责任则需要本人对代表行为确认后才能 明确，确认标准这时候不在代表人那里，完全由本人依照自己的标准进行。前者是有限责任， 后者则是无限责任。