金融危机背景下金融衍生品的“特殊待遇”法律探讨.pdfVIP

金融危机背景下金融衍生品的“特殊待遇”法律探讨 唐波1刘杰2 摘要：在经历了美国次贷危机后，世界各国对于衍生品市场的风险控制又一次被推到风 口浪尖．对于千疮百孔的美国金融机构，如何作好善后工作是当务之急．而破产法上对于金 融衍生工具的相关规定，成了美国最后的救市法宝．本文从衍生工具的特殊性及其风险防范 角度，分析了对金融衍生品实行“特殊待遇”的原因和范围．并从“提前终止”和“净额结 算”制度入手，逐一分析了美国的制度变革，以期能为我国的衍生品市场的风险控制制度提 供一些借鉴和思考． 关键词：提前终止净额结算金融衍生品破产法 引言 华尔街的金融危机席卷全球，过度膨胀的金融衍生品在这次危机中推波助澜。一手炮制 了衍生品盛市的美国金融市场随着衍生梦断，遭遇了百年一遇的“寒冬”，美国众多老牌金 融机构纷纷落马。尤其是雷曼兄弟公司的破产和美国国际集团(AIG)的危在旦夕几乎使衍 生市场全盘崩溃。雷曼兄弟公司持有价值数百亿的衍生品合约，涉及信用衍生品、利率衍生 品及众多期货合约。此前，投资者发现了雷曼公司投资的互换合约价值远高于其套保合约， 存在很大的敝口，一旦危机来袭，这是非常危险的。雷曼兄弟公司的破产恰恰证实了市场投 资者的忧心。而美国国际集团(AIG)则在更多的次贷衍生合约中担当了投资者的交易对手。 AIG与衍生体系交织过于紧密，它的破产会导致美国国内甚至全球金融市场的极大动荡。由 于担心投资受损，金融系统中的投资者处于观望状态，不愿进行任何投驽。一旦AIG破产， 众多套保失败的投资将暴露于剧烈波动的市场之中，整个资本市场将陷入更深重的危机。3金 融衍生晶交易方破产后，其剩余资产对企业重整的重要意义，以及不能妥善处理将导致的大 规模市场瘫痪，“多米诺骨牌”式的连锁反应，将酿成难以想象的恶果。如何降低风险并减 小损失，无论对企业内部还是整个金融市场，都值得破产法作出特殊的努力。 对于金融衍生品的定义有很多，无论是学界还是实务界都没能给出统一的标准。本文采 ‘华东政法大学，教授。 2华东政法大学经济法学，研究生。 203 用了PamelaAtherton对金融衍生品的界定：它是一种凭借少量预付金互换现金流或转移风 险的工具，其价格随基础行金融工具的价格波动而波动。1而当衍生品交易方涉及破产时， 哪些金融衍生品需要特殊对待，是美国破产法及相关法律不断完善的过程，从最早的《破产 法典》至U2005年jfl2006年的相关法案，对金融衍生品的保护范围在不断扩大。另外，各种“特 Harbor 殊制度”一路绿灯，如“自动中止”(automaticstay)的豁免，安全港制度(Safe Provision)，还有“终止净额结算制度”(Close—outNetting)等． 而探讨美国的破产法必然涉及到以下几部法律：《美国破产法典及其1991年修正案； 《联邦存款保险法》(简称FDIA)；(1989年金融机构改革、恢复及执行法(简称FIRREA)： 产滥用和消费者保护法案》；2006年的《金融结算促进法案》。 本文所探讨的“特殊待遇”是破产法给予金融衍生品的绿色通道，即“提前终止条款” (earlytermination)和“终止净额结算条款”。金融衍生品合同的“提前终止”是豁免于 破产法上的。自动中止”制度的。而“终止净额结算制度”的前提是承认金融衍生品交易方 签定的衍生品合同是一个单一合同，即ISDA所认定的“单一协议”(asingleagreement)。 一旦出现违约或终止事件，将启动净额结算机制，其中破产情形被纳入违约事件．这里仅就 破产情形来分析提前终止和终止净额结算条款． 一、美国破产法对衍生品实行“特殊待遇黟的影响 对金融衍生品实行“特殊待遇”是个不争的事实，由于衍生品交易不同于一般的经济 合同，值得法律对其作出特殊的规定。但对于美国国会对金融衍生品实行特殊待遇的立法意 图，许多学者进行了探讨。 (一)主要的观点 1、降低市场的系统性风险 不论“单一协议”还是“终止净额结算制度”的设计，大大降低了市场风险以及由于 出现破产情形而可能导致的金融市场上一连串破产的系统性风险，也就是“多米诺骨牌”式 的连锁反应。终止