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论经营者非法集中的制裁措施 ——兼谈我国《反垄断法》第48条的适用 于定明(中国政法大学民商经济法学院博士研究生) 内容提要：我国《反垄断法》第48条规定非法集中的经营者应恢复到集中前的状态 不合理。如果非法集中已经完成，应通过罚款予以制裁或在经营者滥用优势地位时再 对其制裁．在适用第48条时，应当明确承担行政法律责任的主体是合并前的经营者， 应重视对“恢复到集中的前的状态静的界定，以及注意与我国《合同法》、《公司法》 等法律的衔接． 关键词：反垄断法经营者非法集中 恢复到集中前的状态 一、问题的提出 根据《反垄断法》第20条的规定，经营者集中是指下列三种情形：(1)经营者合并；(2) 经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；(3)经营者通过合同等方 式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。我国《反垄断法》第 23条规定，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，除了按照我国《反垄断法》第24条 的规定①不需要申报的外，经营者均应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实 施集中。因此，如果经营者违反我国《反垄断法》关于经营者集中的相关申报程序擅自进行 集中，则属于非法集中。 根据我国《反垄断法》第48条的规定，对于非法集中，“由国务院反垄断执法机构责令 停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前 的状态，可以处五十万元以下的罚款。据此规定，对于非法集中，国务院反垄断执法机构可 转让营业；(4)采取其他必要措施恢复到集中前的状态，(5)五十万元以下的罚款。这五种 行政处罚方式看似非常明确，但对“采取其他必要措施恢复到集中前的状态与其他四种处 罚方式是选择适用，还是并列适用，从现有的规定看需要进一步明确。笔者认为，反垄断执 法机构不能将前述五种处罚方式同时适用，只能分情况适用前述五种行政处罚方式，即发生 国我国反垄断法》第22条规定：“经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报： (一)参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的；(二)参 与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的”。 234 任何一种非法集中行为执法机构均可选择适用罚款；对于尚未完成的非法集中，执法机构可 以责令停止实施集中；对于已经完成的非法集中，执法机构应分情况通过限期处分股份或者 资产、限期转让营业或采取其他必要措施使经营者“恢复到集中前的状态。 根据上述分析，执法机构一旦认定经营者的行为是非法集中，反垄断执法机构除了对正 在实施的集中可以责令经营者停止实施集中外，对于其他情况的非法集中，执法机构均应通 过“限期处分股份或者资产、“限期转让营业或“采取其他必要措施”使经营者“恢复到 集中前的状态。但要求经营者恢复到集中前的状态是否合理昵?实际上，“在经营者违法合 并的情况下，恢复原状或者拆分企业事实上都是很难办的事情，因为这涉及企业组织结构的 重大调整。①下面从多个角度分析这一规定的不和理性： 二、恢复措施的不合理性 (一)部分非法集中并不会造成垄断 按照我国《反垄断法》第21条的规定，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营 者必须事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。反之，应当申报而没有 申报，擅自进行集中不论是否会对市场竞争产生排除、限制影响，都属违法行为。但实践中， 并不是所有的集中行为都会对市场竞争产生排除、限制影响。如果对于不会对市场竞争产生 排除、限制影响的集中，仅仅因为其集中行为没有申报而责令其恢复到集中前的状态，显然 是没有必要的。当然，对于达到国务院申报标准但不会对市场竞争产生排除、限制影响的集 中不需要责令其恢复到集中前的状态，也并非认为不需要对其进行制裁，而是应通过更为合 适的方式予以制裁。 (二)恢复到集中前的状态难以完成 从实践的一般情况看，因为实施非法集中，经营者的许多财产可能已经发生了多次转移， 已不再由经营者享有而由第三人所享有，此时依据善意取得规则不可能让第三人返还这些财 产给经营者；退一步讲，即使让第三人返还财产，但经营者的财产可能在集中后又被第三人 取得后而消耗、灭失，这将使得恢复到集中前的状态变得及其艰难或成为