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论民俗习惯在家事纠纷裁判中的司法权能 缪文升’ (南京师范大学法学院江苏，南京，210097) 摘要：在司法实践中，有些依国家法审判的家事案件并没有得到当事人和社会公众的普遍认同，人们却更多认 同根据民俗习惯裁判的结果．这就决定了形成社会秩序的不仅仅是国家法律，还有世代相传、约定俗成的民俗习惯． 为此，我们必须认真梳理民俗习惯在司法载判中的基本原则和范围，努力为民俗--j惯在司：}圭载判中功能的发挥提供 运行保障机制，从而充分彰显民俗--J惯在弼补国家法不足．提升司法公信力和当事人自觉执行司法裁判等方面的权 能与价值． 关键词：家事纠纷民俗习惯司法权能 家事纠纷主要指离婚财产分割、赡养费、扶养费、抚育费、探视权、交出子女、遗产继承等情 形。在现实的社会生活中，这类纠纷大致占社会总纠纷的60％左右叫。因此，从我国当前的实际情 况看，这类家事纠纷能否正确的解决关系到社会真正和谐与稳定。而在司法实践中，有些依国家法 审判的家事案件并没有得到当事人和社会公众的普遍认同，人们却更多的认同根据民俗习惯裁判结 果。这就决定了形成社会秩序的不仅仅是国家法律，还有世代相传、约定俗成的民俗习惯。为此， 把民俗习惯作为司法机关裁判家事案件的重要尺度，实现共生型社会规则交往暂，将更利于矛盾的解 决和当事人对裁判的自觉执行，从而充分彰显司法应有权能。 一、司法领域民俗习惯的内涵界定 中国是个“熟入社会”，几千年沉淀下的传统习惯和认识很难短时间内得到根本改变，尤其是 在广大的农村社会，成文法的应用无法实际做到“一手遮天”。原因很简单。作为“多数人对同一 事项，经过长时间，反复而为的行为”剑的传统风俗习惯，已经作为乡土文化根深蒂固地在乡村民众 的观念中扎根，而反映现代工业文明的成文法很难进入以农业为主的乡村社会。在现实中，民俗习 惯资源丰富，底蕴深厚，转型后可持续发展的潜力很大。民俗习惯是以传统的方式自发地形成和演 变，不是任何的组织或者个人有意地创造和选择的结果；是社会经验积累的结果，是传统在当下社 会的集中表现。民俗习惯的地域性借用吉尔兹“地方性知识”的概念，“法律就是地方性知识；地方 在此不只是指空间、时间、阶级和各种问题，而且也指特色，即把对所发生的事件的本地认识与对 可能发生的事件的本地想象联系在一起”。唧与国家制定法相对应，民俗习惯往往出自特定的社会区 域的人类群体和组织，只对该地区的全体成员有效，‘‘它的产生源于入们的社会需要，是入们适应自 然环境、维持生存的文化模式。欠缺成文法规，无完整明确的条文体系。其产生后，主要通过口头、 行为、心理进行传播和继承，不像国家法那样有严格的制定程序和文字表现形式。”印实质上，民俗 习惯中只有少部分赋予其国家法性质，但其在司法裁判中却起到国家法所无法替代的功能． 。在中国，基层法院法官在处理司法问题时一个主要的关注就是如何解决好纠纷，而不只是如 何恪尽职责，执行已有的法律规则”。回的确，在社会转型时期，许多纠纷已经不单纯是一个法律的 纠纷，应当从案件之外、案件之上多角度多方位地关注法律背后的一些民生、民情和民俗问题。在 这样的时代背景下，将善良民风、公序良俗有机地运用于司法审判，合情、合理、合法地化解纠纷， 是一种有益的创新式司法选择。从历史的视角来看，中国人行为模式更多的是限定在人情、理情、 ·ff者介绍：缪文升(197l一)男，南京师范大学法学院法学理论博士生，江苏警官学院法律系讲师，从事法哲学与法政 治学研究。 ①‘开展“法德结合、文明理家”活动的调查报告)，h鲤；丛始出h鲤匈型塑：鲤趔堑趟立!i曼丝Q噬墨：23△越i￡!￡Ji要蛆!!垒：殛． 2007年12月20日访问。 ②张镭：‘迈向共生型的社会规则交往——善治理念与当代中国社会规则交往模式的更新》，载法制与社会发展》2007 年第3期．共治型的规则交往理论为司法机关运用民俗习惯进行家事裁判，实现国家法与民俗习惯共生提供了理论支撑． ③粱慧星：‘民法总论》，法律出版社2001年版。第28页． ④【美】吉尔兹：《地方性知识；事实与法律的比较透视》，邓正来译，载梁治平编：‘法律的文化解释》。三联书店1994 年版，第126页。 ⑤粱治平：‘清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第35页。 @苏力：‘