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论民间法价值与规范的局限性 涂少彬 中南民族大学法学院 摘要：现代法治作为--+普世性的治国方略与叙事，它在正处于转型过程中的中国获得了普遍的理性共识。现 代法殆包含着人权、正义．自由．平等．公平、效率与秩序等基本价值追求，这些具有现代性、普世性与系统性的 价值有着超越民间法价值的优越性。一般而言，民间法需要满足建立在基于血缘与地域关系上的礼活秩序维持的需 要，因此，国家法与民间法存在着经常性的冲突，而民间法的不足决定了它难以满足现代社会多重与多层次的价值 需要。从规范上而言，无论是少数民族还是汉族，其民间法面·I刍着法律现代化的巨大压力；在市场经济的嵌入与解 构下，民间法规则对于市场交易安全与效率的保障也存在不足，o在司法领域，民间法的法源位阶的认定与适用方面 存在种种局限性． 关键词：法治国家法民闻法 在中国法治建设的过程中，无论是在理论研究还是法律实践领域，民间法由为社会主义法治的 战略与叙事所忽略到地位臼趋凸显乃至成为社会主义法治的基本内容与方略之一，这些都是法学理 论与法律实践日趋成熟、理性与进步的表现。然而，民间法的这种地位在法治主义全球化的语境F 到底应处于什么样的地位，这必须对其价值与规范的局限性有明确的认识。 一、现代法治价值追求的特征：现代性、普世性与系统性 现代法治作为一种社会控制的方略与叙事，随着市场经济全球化的发展也日趋全球化。尽管各 个国家法治的具体方略有所不同，但现代法治作为现代社会控制一种方略与叙事，它内含着普世性 的价值追求。这种普世性的价值追求存在着三个基本特征，即现代性、普世性与系统性。人类社会 控制手段发展到今天，历经了道德、宗教与法律三种方式，而两方“从】6世纪以来，法律已成为社 会控制的首要工具。椰法律超越道德与宗教成为社会控制的首要=【：具不是偶然的，它是随着市场经 济的发展、人权意识的觉醒与民主政治的发展而来的。到近代，随着市场经济自身扩展的需要，资 本挟着政治与军事的力量，同时推动西方的法治方略与叙事由西方到东方扩张而来，整个东方为此 历经十九世纪下半叶至整个二十世纪漫长而痛苦的蜕变。发展中国家在经过整个的经济、政治与文 化上的结构性改革后逐渐转型，现代法治的方略与叙事才紧紧嵌入市场经济、民主政治与理性文化 的架构之中并获得了理性的普遍共识。现代法治的方略与叙事之所以在获得发展中国家的普遍共识， 是因其在社会控制的价值与规范层面上获得了普遍的优势。一般而言，无论是那种社会控制方略与 叙事，都有其特定的价值追求，这种价值追求不仅是社会控制规范的目标，也是社会控制规范自身 的要求；不仅如此．当社会控制规范之间发生冲突时，这种价值追求还有自身具有整合功能，以使 得规范冲突被控制在一定的程度内并使得社会控制方略发挥最大的社会效应。 现代法治方略与叙事内含着多重的价值追求，而其基本价值追求包括人权、正义、自由、平等、 效率、与秩序。这些价值虽然大多都具有古希腊与古罗马的传统渊源，但只是在西方社会将市场经 济发展会社会资源的基础性配置方式之后，资产阶级掌握了国家政权，进而被现代法律制度全面深 入的纳入并以之为指导的。当市场经济随着西方资本的扩张走向全球时，法律作为社会控制的基本 手段的方略与叙事也走向全球化，现代法治的方略与叙事逐渐以其自身的功能与叙事优势而普遍确 立起来。在全球化的今天，随着现代社会市场经济、民主政治与理性文化的发展，社会生活越来越 多地呈现多方面的价值追求与需要，传统社会简单、静态的价值追求难以满足现代社会多方面价值 追求的需要。而现代社会法治中的人权、正义、自由、平等、公平、效率与秩序等价值体系，能够 满足社会生活多方面的价值需要；在这个基础上，国家根据市场经济、人权与民主政治发展的需要， 涂少彬：中南民族大学法学院教师。 ①张宏生、谷春德：《西方法律思想史》，北京大学出版社1990年版。第414页。 63 将现代法治的价值系统纳入立法之中，并执法与司法的过程发挥系统的社会控制功能．推动社会全 方位的发展与价值实现。 在现代法治的价值体系中，人权为法律终极的价值追求，正义为法律的基石价值追求，而自由、 平等、公平、效率与秩序则是基本的价值追求。相对而言，人权与正义在法律的价值体系中具有价 值的优位置性，只所以将秩序至于现代法