论对失独者-代孕-行为的法律保护.pdfVIP

卫生j去学与生命伦理国际研讨会 中国·北京 !D!皇￡凸皇!iQ盟!￡QD鱼丝D￡皇垒D丝塑!塑坐!曼趔垦lQ呈!bi竖￡bjD童H蛆!主b些堂皇Q￡瞳垃 垒鲍!鲢鱼￡丛世叁 论对失独者“代孕行为的法律保护 王鹏14 摘要：在风险社会和计划生育的背景下，失独者“代孕”其有必要性和紧迫性。从法理和权 利角度看，失独者在生育权和生存照顾权等方面的特殊法律地位使其有权进行“代孕”。在当前我 国对“代孕”争议较多的背景下，应尽快并优先赋予失独者“代孕”权，建立“法律一行政法规和 部门规章一地方规范性文件”三级规范体系，同时在司法实践中重新界定代孕合同的法律性质，从 而将失独者的“代孕”行为纳入法治轨道，并维护其基本人权。 关键词：失独者；“代孕”；再生育权 引言：问题的提出 现代社会是风险社会，各类突发事件和灾害对国家与家庭造成了较大的冲击，影响了社会稳定。 与其他国家相比，风险社会对家庭的影响在我国表现的更为明显，这主要是因为我国长期的“计划 生育”制度产生了大量独生子女家庭，这些子女一旦因风险性事件或疾病去世，常常会破坏其家庭 的安定幸福。据统计，我国每年约产生数十万个失独家庭15，这些家庭的养老和安置等问题业已成 为政府和社会亟待解决的议题。 然而遗憾的是，当前对失独者关注的中心主要是“制度性帮扶”，而对失独者的“代孕”问题 则研究不多。前者固然重要，但制度建设毕竟是一个长期的过程，况且这也无法解决此类家庭长久 的精神与心理问题。与此相比，更好的解决办法是给予失独者以更多选择权，让其拥有更宽泛的“生 育权”，尤其是对于无法生育的失独者而言，允许其代孕无疑是最好出路，“给失独者留下后代才是 最好的慰藉16”。但可惜的是，当前学界对我国特有的、因计划生育而导致的大量失独者的代孕问题 缺乏足够的关注。以“失独”和“代孕”为关键词检索中国知网，仅能得到8个结果。从内容上看 这些研究也基本上是把失独者作为代孕的众多研究对象之一对待，其解决方法也基本都是从改革代 孕的整体法律制度入手。 从当前我国规范体系看，失独者相比其他特殊群体在代孕方面有更强的合法性，能够更好地得 到法律的支持与合法性的证成。而且与上述“捆绑式”的思路相比，首先使对代孕有迫切需求的 失独者的相关活动合法化，不仅能减少这一制度推行的阻力，也能为未来扩大该制度的适用人群提 供一定的经验借鉴。另外从实践中看，使失独者代孕行为合法化也有助于维护其合法权益。当前已 有大量失独者进行了“代孕”，但由于相关协议未能得到法律和司法支持，给其带来了重大财产损 失。因此无论是从理论还是从现实看，失独者的代孕行为都应合法化，其正当权益应受到法律的严 格保护。 一、失独者的特殊法律地位 如上所诉，在代孕方面，失独者与其它主体相比有其特殊的法律地位。法律地位是法律上“权 利和义务的综合”17，公民享有的权利是法律地位的表现，据此，可从失独者在法律上所应享有的 权利来探讨其法律地位。具体看来，失独者与代孕有密切联系的权利主要有再生育权和生存照顾权 两种。 (一)再生育权 14王鹏，清华大学法学院2012级博士研究生， 15王小平，失独者的精神抚慰与制度保障【N】，光明日报，2013年10月6日第006版。 访问。 【日】青井和夫著，刘振英译，社会学原理【M】，北京：华夏出版社2002年版，第65页。 665 卫生法学与生命伦理国际研讨会 中国·北京 !旦鲤￡Q量!lQn曼!￡垒凸缝堕n鳇鱼凸鳢皇!丛凸白型曼吲皇iQ曼些l些 曲lD量鲢曲!些坐塑墨璺曼l皇垃 垦E幽燃量￡H!丛叁 再生育权是失独者享有的首要权利。以“再生育”检索法律数据库，能得到六十部中央法律法 规和一千余部地方规范性文件，这些规范对失独者的再生育权进行了较为详细的规定。总体来看中 央法律法规主要有两个方面的内容：一是从行政管理角度对失独者进行适当的照顾，如简化再生育 行政审批手续等；二是从医疗科技角度规定对失独者进行技术支持，其中较为重要的有