保荐人高管是否为证监会行政处罚对象问题研究.pdfVIP

法学论±最蔓 I茎： 保荐人高管 是否为证监会行政处罚对象问题研究 程显波 摘要 证监会能否行政规制保荐人高管不但是一个执法是否有据的问题．而且是一个理论上有待澄清的问 题 。对于此，本文首先分析 了证监会公布的执法依据，并寻找 了国内立法上的其他实证依据；其次。通过 比 较法上对比发现 了并非我国内地独家设置 了行政监管机构可以行政处罚保荐人高管的援证：最后 ，在理论 上本文透过法律关系来判析证监会并非不是此类行政处罚法律关系的主体．也经由公权与私权边界的剖 析在应然上论证 了证监会对保荐人高管进行行政处罚是否逾越了行政权力应停当停之处的界限。 关键词 保荐人高管 行政处罚 法律关系 行政权力边界 效率原则 一 、 争议观点的归理 热情。不难看出．第一个意见是指证监会处罚的对象选 (一)万福生科案 中证监会对保荐人高管…处罚的情 择错误 ：第二个意见传递的意思是保荐人的高管是责任 形概述 主体 。但 由于他们已经尽到勤勉义务 ，所以他们不应该 2012年9月14日。证监会对万福生科 (湖南)农业开发 被处罚：第三个意见表明：尽管保荐人 的高管是责任主 股份公司 (以下简称 “万福生科”)涉嫌财务造假等违法违 体 ．而且他们也未勤勉尽责 。但证监会的处罚显得过于 规行为立案稽查 随后又发现在万福生科发行上市过程 严厉 ，这将打击保荐业务的正常发展。这三个意见层层 中．保荐机构平安证券及相关责任人员涉嫌未勤勉尽责。 递进 ，说服的理 由是 由法理到人情 ，可谓于情于理 皆有 出具的相关材料存在虚假记载。证监会在进一步调查后 说服力。 根据 证《券法》第192条和 《证券发行上市保荐业务管理办 f三)证监会与部分学者意见的归理 法》第67条的规定提出了行政处罚预先告知，这些行政处 仔细分析这三点意见不难发现它们之间存在矛盾或 罚除了涉及保荐机构以及保荐代表人外．还涉及了保荐 者论证逻辑上的缺陷。第一点意见认为本案中保荐人的 机构的业务负责人、内核负责人以及保荐项 目协办人。(z] 高官不是行政处罚的主体，可是，第二点意见认为保荐人 处罚的理 由包括平安证券在万福生科上市保荐工作 中． 的高官是行政处罚的对象．但是他们已经尽责。所以他们 未审慎核查其他中介机构出具的意见 ：未对万福生科的 不应受罚。可见，第一个意见与第二个意见存在矛盾。另 实际业务及各报告期 内财务数据履行尽职调查、审慎核 外 ．最后一个意见认为对于保荐人的高管处罚得太严重 查义务；未依法对万福生科履行持续督导责任；内控制度 将打击保荐业务的正常发展．这是一个逻辑上想当然的 未能有效执行 论证 。并没有实证予以支持．反之有人也许会认为严格执 f二)部分学者的异议 法也可以促进保荐业务的正常发展。其实部分学者并非 2013年6月13日上午 ．中国证监会就拟对原平安证 不清楚上述意见之间的矛盾．只不过他们用后两个意见 券业务负责人薛荣年、内核负责人曾年生等人员做 出行 为第一个意见做了退而求其次的铺陈与弥补 这样做的 政处罚举行了听证会 ，江平、应松年等5位知名法学家对 意图在于如果第一个意见不被采纳 ．那么后两个意见还 案件进行 了论证 ．提出三点法律意见 ：薛荣年等不是责 可以起到补救作用。对于此．我们有从学理上予以澄清的 任主体 ；勤勉尽责不应该被罚 ：过度处罚或将打击从业 必要 ‘ [1]本文 中保荐人的高级管理人员特指保荐机构的保荐业务负责人、内核负责人和项 目协办