家庭暴力法律防治准则法和技术法的探寻--从罗马法开始.pdfVIP

第四届“罗马法、中国法与民法法典化国际研讨会” 家庭法 家庭暴力法律防治准则法和技术法的探寻① ——从罗马法开始 夏吟兰① 郝佳② 一、引论——问题的提出 在中国，研究家庭暴力的法律防治，首先会遇到的问题就是普遍存在的对以 法律手段规制家庭暴力的质疑。家庭暴力被认为是家庭的私事，公权力不宜介入。 那么，以法律手段干预家庭生活是否有其正当性、合理性的依据?是否存在着一 条以法律干预家庭的通路?答案若是肯定，据之以设的法技术规范又应作何安 排?以上问题所指，即是家庭暴力法律防治的准则法和技术法。 所谓准则法是强要社会的任何人遵守的作为或不作为的法则。技术法是在可 能的范围内用以确保准则法被遵守或实施的法则，是保障准则法4=_=被违反的法则。 准则法是目的，技术法是方法毽’。准则法既是一个法律制度的基本价值宗奉也是其 赖以存在的合理性根据，它决定着整个制度的存立及其价值取向。技术法是一个 法律制度的具体技术设置和安排，决定着整个制度运转的进程和效果。 它山之石可以攻玉，罗马私法的去家父权过程和意大利刑法典、民法典中有 关家庭暴力防治的法律规范也许会带给我们一些有益的启示。 二、探究准则法一罗马法的观察 1、罗马家庭——法律止步之处 “罗马早期的家庭，实质是一种政治组织，是单纯由权力联合在一起的人的 团体，在这一团体中，一人对他人行使权力，以实现比维护家秩序更高的宗旨”⑧。 这是-tO典型的古代家族组织，其特点就在于它具备相当的政治性，承担着一定 的政治统治职能。最高政治机构通过对家的统治来完成其对国家的统治，而对于 ①夏吟兰(1957-)，女，上海人，中国政法大学教授，博士生导师；中国法学会婚姻家庭法学研究会会长。 研究领域：亲属法、继承法、妇女人权。 ②郝佳(1982-)，女，陕西人，中国政法大学民商经济法学院2007级博士研究生。研究方向：亲属法。 ①“准则法与技术法”是著名法学家狄骥对法的规范的划分。本文选择论述的基本概念时，主要依据如下标准： 就价值层面而言，所选概念的内涵应当首先指向具体法律制度即“家庭暴力法律防治(规范)体系”存在的 合理性根据；其次应体现出价值评判标准的韵意：再次，还要体现法律规范的行为规范意义。就技术层面而 言，所选概念应当意指整个制度的具体设计和安排。经过对比考量，最终选择“准则法”、“技术法”这组概 念。 @王伯琦：“儒法二家争辩问题的实质”，载王伯琦著：《近代法律思潮与中国固有文化》，清华大学出版社2005 年版。 曲【意】彼得罗·彭梵得著：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第114页。 ．．577．． 蔓婴量!：里里鎏!虫旦鎏量垦鎏鎏壁丝璺堕塑盟盒!! 窒鏖鲞 家庭内部成员的关系，则交由家庭自主处理。在古代罗马，是由“家父”集中代 表和行使这种权力的。 纵向来看，自其最高政治机构至罗马家庭，形成了一条完整的统治链。这一 链条以“权力”为结点贯穿罗马社会各个阶层。家庭内部同样以权力进行“统治”。 “家父对于家子的权力具有与政治肌体中的君权相同的性质”①，西塞罗更是断言 “没有权力，便不可能存在任何家庭”②。家父是家子的法官，对于他们所犯的过 错，他有权以任何可能的方式加以惩罚，包括采用监禁、身体刑、甚至死刑，他 也可以出卖或出租家子，遗弃或杀死新生儿固。罗马国家承认并支持这种权力的存 在和实行。《十二表法》第四表明确规定：家属终身在家长权的支配下。家长得 监察之、殴打之、使作苦役，甚至出卖之或杀死之；纵使子孙担任了国家高级 公职的亦同幽。罗马家庭已然成为罗马国家政治机器运转过程中的重要一环，并被 赋予与其它政治体同样的自主性。“对家父权力的限制被视为对家庭自主性的侵 犯”目，以法律限制或禁止家父对于家子的“监禁”、“身体刑”、“遗弃”等暴力行 为是不符合当时罗马国家的政治逻辑的。 应当说明的是，这种绝对的“家长权”并非完全不受限制。现实中，对家长 权的限制和规制主要靠“习惯”来完成。“作为自主的政治组织的罗马家庭在其内 部法律中有