现有技术抗辩的法律性质初探——兼谈对新《专利法》第62条的理解.pdfVIP

现有技术抗辩的法律性质初探 ——兼谈对新专利法》第62条的理解 孙海龙 姚建军嶷 内容摘要：公知技术抗辩成立，不构成侵犯专利权，是我国新修订的《专利法》第62条的明确规定， 但公知技术抗辩性质是不侵权抗辩还是侵权例外，法律对此未给出进一步的指引．本文采用比较研 究和实证分析的方法，结合审判实践中判定专利侵权的方法，介绍了现有技术抗辩的发展过程，论 述了现有技术的法律性质及法律意义．作者认为：尽管新修改的专利法引入“现有技术抗辩”，但 并不意味着现有技术抗辩不受任何限制，即只能采取一份单独的对比文件，或者是两份以上对比文 件的显而易见的简单组合进行比对；在专利侵权判定中，硌须“以专利权利要求为中心”，当被控 侵权物与专利权利要求对比之后，如果被控侵权物落入专利保护范围，才有“现有技术抗辩”适用 的余地； “现有技术抗辩”的法律性质属于“侵权例外”抗辩． 一、问题的提出 我国司法实践中，现有技术抗辩原则早已得到普遍接受。然而，现行法律规定中对 现有技术抗辩少有触及。其中，最高人民法院2001年发布的《关于审理专利纠纷案件 适用法律问题的若干规定》1是仅有的少数涉及现有技术抗辩的法律规定之一，该司法解 释第九条规定：对于人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，如果被 告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的2，可以不中止诉讼。由此规定可解读出 我国司法机关对现有技术抗辩的接受和承认。2009年10月1日起生效的新修改的《专 利法》，明确了现有技术的内涵，并将现有技术抗辩原则作为新增部分内容写入第22 条、第62条，第22条第5款规定：“本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为 公众所知的技术。”第62条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的 技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”这标志着现有技术 抗辩原则已经获得了稳定的法律地位。但是，尽管该规定明确了使用现有技术“不构成 侵犯专利权”，但却没有迸一步说明现有技术抗辩的法律性质：是属于本来就“不侵权” 的抗辩，还是虽然落入了专利保护范围，但同时也属于现有技术，因而不能判定侵权成 立的一种“侵权例外”的抗辩?抑或是两者兼而有之。本文试图对现有技术抗辩的法律性 质作出进一步的深入分析，以期得到专家学者的指教。 二、专利侵权判定与抗辩的性质 。孙海龙：法学博士，重庆市高级人民法院审判委员会专职委员；姚建军：法律硕士。西安市中级人民法院研究室主 任． 1该司法解释于2001年6月19口的最高人民法院审判委员会第1180次会议通过．编号为法释(2001)21号。 2现有技术又称公知技术． 95 确定专利权的保护范围主要依据权利要求，根据专利法第56条第l款的规定，发 明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解 释权利要求。即发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容来确定，其保 护范围需要在理解权利要求的本意之后，结合专利文件来解释权利要求。 专利侵权判定可以分为两步：首先是确定专利权的保护范围，在明确了专利权的保 护范围之后，然后再与被控侵权物比对。对于被控侵权物来讲，如果其落入了专利保护 范围内，且不属于法律规定的例外情况，就构成了侵犯专利权。对于被控侵权人来说， 要证明不构成专利侵权，有两个途径：要么证明被控侵权物未落入专利保护范围内；要 么证明被控侵权物落入了专利保护范围之内，因属于法律规定的例外情况，应不视为侵 犯专利权。 如果能证明被控侵权物未落入专利保护范围内，则可以高枕无忧，这是侵权抗辩的 最佳结果。这种抗辩，在专利法理论中称作“不侵权抗辩”。而要证明属于法律规定的例 外情况，则难度增加。这是在无法完成“不侵权抗辩”的前提下，即默认了被控侵权物已 落入专利保护范围内，然后寻求适用法律上的特别例外规定。如专利法第ll条规定：“发 明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权 人许可，不得实施其专利……”，这里所说的“本法另有规定的”，是指现行专利法第63 条(新修改的专利法第69条)规定的“不视为侵犯专利权”的四种情形。这种抗辩，在专 利法理论中称作“侵权例外抗辩”。 新修改的专利法第62条引入了“现有技术抗辩”以及“现有设计抗辩”1，由此带来的 问题是，“现