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经营者集中在公司法上的意义 董灵’ 【摘要】 本文主要采用学科交叉研究和比较法研究 的方法，通过对反垄断法上“经营者集中”这一重要概念的 探讨，指出其在公司法背景下可能引发的若干问题，并分别 就合并、取得资产或股份、设立合营企业、通过合同取得控 制权、管理人员兼任等问题进行了公司法上的探讨，着重讨 论了对这些可能引发反垄断关注的问题的决策权和决策程 序，并对我国修改公司法以及制定反垄断法时应注意的问 题提出了相关的立法建议。 【关键词】 经营者集中公司法意义 一、引言 “经营者集中”是反垄断法上的重要概念，泛指可能改变市场格 局对市场竞争产生重大影响的经营者扩张行为，也称为经济力的集 中、企业集中或者企业结合o[i】由于经营者集中可能加速推动经济 力量的聚积从而形成垄断，损害社会公共利益、经济民主，甚至影响 社会稳定，因此，控制经营者集中已经成为反垄断法上的一项重要制 ·作者简介：董灵。美国U朋、法学博士，对外经贸大学法学院副教授，硕士生导师。 基金项目：本文系西南政法大学欧盟法律研究所2005--2006年度中国一欧盟小项目 便捷基金项目。中国国有企业的治理：试点．国际经验、创新”(项目编号SPF／PMo／05／ 029)的成果之一，感谢欧盟委员会给予的资助! (1】关于这一概念的称谓下文将专门说明。 第九章公司法基础理论研究313 度，并与禁止垄断协议以及禁止滥用市场支配地位构成了反垄断法 的三大主要内容。由于各国在社会经济发展的历史、法律制度的传 统以及国家的竞争政策等方面存在着比较明显的差异，对经营者集 中进行规制的法律很自然地表现出国别性，在经营者集中的表现形 态以及具体内容的规定上都呈现出不同的特点，有的立法采用比较 抽象的规定，而在具体的实施中做出弹性的解释；有的立法并不对经 营者集中做出概念性规定，只是对具体的表现形态做出比较明确的 规定。还有的立法将经营者集中和原有的一些重要法律概念不加区 分，如与合并、并购等概念进行交叉或等效使用，给普通人在理解上 造成了一定的困难。由于经营者集中和公司法的合并等制度关系非 常密切而又存在一定的差异，本文即意图通过对经营者集中这一概 念和制度的比较分析，揭示其在公司法上的影响和意义，并由此从学 科交叉的角度指出我国公司法中尚不明确的问题，提出相关的建议。 二、经营者集中的经济学意义 经营者集中从市场的角度看实际上是市场经济条件下优胜劣汰 机制发生作用的一种表现，通常是由于企业扩大规模，追求规模效益 或技术进步，提高经济效率的结果，具有调节生产、优化资源配置、增 强企业实力与竞争力、推动经济和技术发展的巨大积极作用。在现 阶段，由于经济全球化的趋势，全球经济中占有重要地位的跨国公司 更是运用经营者集中的手段在全球范围内建立自己的生产、营销和 研发体系，进行重要的布局。因此，经营者集中的影响，已经远远超 出了一国国内市场范围，成为Et益重要的研究对象。 经营者集中尽管可能给经济带来重大促进，但在不加规制时也 可能会实质性地损害竞争。从理论上讲，经营者集中可以分为三种 类型，即横向集中、纵向集中和混合集中．o【2]这三种类型都可能对 [2】横向集中是指在市场上位于同一层次的经营者结合为同一个竞争实体的集中．如 生产相同或类似产品的生产商。纵向集中是指在同一产品市场上位于不同销售环节上的企 业问的集中，如生产商和销售商之间的一体化。混合集中是指在任何产品市场上均无关系 的企业问的集中．也就是说发生集中的经营者之间既不是竞争者，也不存在购销关系。 314公司治理：国企所有权与治理目标 竞争造成影响，其中，横向集中可能对竞争造成的危害最大，从而成 为各国反垄断法重点规制的对象。横向集中的直接结果就是相关市 场上的竞争者数量的减少，从而有可能大大削弱竞争，更容易导致因 经济力的集中所引发的垄断行为，譬如增大了少数企业对价格、产量 等进行控制的可能性。而当市场本身已经是高度集中，或进行集中 的企业本身规模已经非常庞大时，经营者集中对竞争造成损害的可 能性更大。同时，尽管企业间的协调和共谋行为并不必然与集中联 系，但是企业之间的横向集中由于减少了竞争者的数量，所剩余的竞 争者之间为避免因竞争而两败俱伤，更倾