论对公民基本权利的制度性保障——从卡尔·施米特的“制度性保障”理论谈起.pdfVIP

2015年 1月 社会科学家 Jan．，2015 (第 1期，总第 213期) SoCIAL SClENTIST (No．1，GeneralNo．213) 【政治文明与构建和谐社会】 论对公民基本权利的制度性保障 从卡尔 ·施米特的“制度性保障”理论谈起 程 乃胜 (南京审计学院 法学院，汀苏 南京 211815) 摘 要：德国公法学者卡尔 ·施米特对 “制度性保障”理论系统化，他认 为需要建立一种公法理论来有效地 约束立法者，不得通过立法行为来变更或废弃宪法所保障的制度，侵犯公民的基本权利。借鉴卡尔·施米特的 “制度性保障”理论，对宪法所宣示的公民基本权利进行分类，以确定最有效的公民基本权利宪法保护制度、 关键词 ：卡尔 ·施米特；制度性保障；基本权利 中图分类号：D669 文献标识码：A 文章编号：1002—3240(2015)01—0024—06 中共十八届 中全会通过的 《关于全面深化改革若干重大问题的决定》第 34条规定：完“善人权司法保障 制度。国家尊重和保障人权 。”这既是对宪法已有规定的重申，也反映了党和政府坚定维护人权的决心。人权 最核心、最基本的部分就是宪法所规定的公民基本权利(或称基本人权)，它具有不可或缺性。一般说来，宣示 公民基本权利易，如何保证其实现难。本文拟从卡尔 施·米特的 “制度性保障”理论出发，结合我国的实际对公 民基本权利的制度性保障问题进行探讨。 一 、 “制度性保障”理论的提出 “制度性保障”理论的出现具有深刻的历史背景，这一宪政理论最先出现于两次世界大战之间。l9世纪晚 期，资本主义从 自由资本主义阶段向垄断资本主义阶段过渡，在 自由资本主义阶段，资产阶级奉行 “管得最少 的政府就是最好的政府”的信条，公民个人的政治权利和 自由得到较多的保障，但资本主义进入垄断阶段之 后，资本的集中和集聚需要国家的有限干预，政府不能再扮演 “守夜人”的角色了，国家的权力开始干预经济生 活。而权力一旦出了牢笼就很难将其完全局限于经济领域。在这样的背景下，宪法学者们默认了国家权力对公 民生活的有限干预，不再像前辈宪法学者那样认为宪法宣示了公民的基本权利，基本权利就当然获得保护，他 们希望通过建立 制“度性保障”理论来保护新时代背景下的公民权利。 法国宪法学者毛利思 ·欧里乌最先提出了公民基本权利的 “制度保障”理论 ，德 国学者马丁 ·沃夫 1923年 在 《帝国宪法与财产权》一书中将其称为 “制度l生保障”理论，这一理论被德国公法学家卡尔 施·米特 1928年在 《宪法学说》等论著中加以体系化。构建 “制度性保障”理论的目的是防范立法者对公民基本权利的侵犯。“制度 性保障”理论的当代意义在于敦促国家必须重视建构足以实现人民基本权利的制度或法律体系。 卡尔 ·施米特认为 “制度性保障”理论是有效约束立法者的理论，所谓 “制度性保障”是指某些先存性的法 律制度受宪法保护，其具有对抗立法者的效用，虽然立法者有权对之进行限制，但立法者不能废弃该法律制度 收稿 日期 ：2014—06—06 作者简介：程乃胜 (1963一)，安徽庐汀人，南京审计学院法学院教授、法学博士、博士生导师。 24 论对公 民基本权利的制度性保障 ／程乃胜 的核心部分。坏‘得通过立法行为来变更或废弃宪法所保障的制度 ，侵犯公民的基本权利。 卡尔 ·施米特主张 “制度”和 基“本权利”二分，认为某些既存或为宪法所确认的制度必须受宪法直接保护， 立法者不得以法律任意变更其核心价值内涵。卡尔 ·施米特从 自然法原理山发，将国家对公民基本权利的保障 放置于法治国家的视域之中。“法治国的这个基本概念不仅在历史上，而且在思想上包含着对人治的否定。不 管是某个个人的统治 ，还是某个人群或团体 (其意志取代了一项对所有人一视同仁的、事先规定好的一般规 范)的统治，均遭到了否定。法律的统治意味着，立法者本人必须受到他所制定的法律的拘束，其立法权不能成 为专横统治的手段。但