无身份者构成司法渎职共犯实务问题研究.pdfVIP

检察官论坛 《犯罪研究》2014年第 6期 无 身 份 者 构 成 司 法 渎 职 共 犯 实 务 问 题 x,J．t-究 刘 阳 内容摘要：共犯的从属性以及部分犯罪共同说，作为无身份者构成司法类渎职共犯的 理论基础，有利于保持司法类渎职犯罪构成要件的统一性以及刑罚适用的有序性。判定无 身份者是否构成司法类渎职犯罪的共犯，应当以犯罪二阶层理论作为判定路径，并区分为 违法层面的共犯与有责层面的共犯。在具体的司法实务中，无身份者可以构成司法类渎职 犯罪的共 同正犯、教唆犯、帮助犯。 关键词：无身份者；司法类渎职罪；共同犯罪；教唆犯；帮助犯 司法类渎职犯罪属于纯正的身份犯，无身份者无法单独构成此罪，当无身份者与司法 人员共同实施司法渎职行为时，对无身份者便可依共犯理论进行处罚。但 “共犯理论”本 身作为刑法体系中公认的 “黑暗之章”，诸多问题尚未形成统一观点，加之司法类渎职犯罪 主体的特殊性以及法律适用时的教条性，使得无身份者参与司法类渎职犯罪的法律后果难 以被合理预期，原因在于裁判者在处理此类案件时，往往需要在法律推演的逻辑性与刑罚 处罚的适当性之间作出艰难取舍，多数裁判者会坚持最朴素的正义观，主张 “罪有应得” 的重要性大于理论层面的逻辑推演，即 “形式犯罪理论应为实质可罚性让路”， 基于此观 点，实务中甚至出现 “量刑反制定罪”等不合理情形 。 因此，要准确解决无身份参与司法 类渎职犯罪时的相关问题，需要重新从司法类渎职共犯的基础理论出发，诠释司法渎职共 犯的判定路径，以及确定无身份者究竟在多大的范围内构成司法类渎职犯罪。 一 、 无身份者构成司法类渎职共犯的理论基础 (一)司法类渎职共犯的从属性 司法类渎职共犯从属性与独立性的争论，焦点在于无身份者作为司法类渎职共犯存在 时，其行为是否应从属于正犯?前者主张 “共犯成立犯罪至少要求正犯着手实行了犯罪；共 犯的独立性则主张，共犯的可罚性在于共犯的行为本身，不一定要求正犯着手实行犯罪”@， “故教唆者若仅教唆他人为教唆行为，只要其 目的系在于唆使被教唆者使其教唆正犯从事 犯罪，则亦可构成教唆犯”。 例如，无身份者 甲教唆无身份者乙，让无身份者乙去教唆司 刘阳，男，1973年6月出生，湖北省武汉市人，武汉大学刑法学博士生，湖北省仙桃市人 民检察院检察长，湖北省检察 业务专家。主要研究方向：检察学，刑法。 ① 高艳东： 《从盗窃到侵占：许霆案的法理与规范分析》，载 《中外法学》，2008年第3期。 ② 谢望原： 《无情的法律与理性的诠释》，法制 日报2008年第 1期，第20版。 ③ [日]西原春夫著： 《刑法总论》(下卷)，成文堂 1993年修订准备版，第 377页。 ④ 林 山田著： 《刑法通论》(下)，台大法学院2005年版，第 119页。 ·88 · 犯《罪研究》2014年第 6期 检察官论坛 法人员丙对在押 的犯罪嫌疑人丁实施刑讯逼供 ，但 乙并未接受教唆 。若依据共犯的独立性， 甲的教唆行为仍属于犯意的外在体现，并且 “教唆行为的着手就是实行行为的着手，” 无 身份者 甲构成刑讯逼供罪的未遂 。但是，在司法类渎职犯罪中坚持共犯独立性，会导致 以 下不合理情形：第一，扩张了刑事处罚的范围。当仅有教唆或帮助行为时，法益尚无实质 的损害或紧迫的危险，动辄处以刑罚，违背了刑法的谦抑性原则。第二，颠覆了刑法总则 中的相关规定。例如，刑法总则规定，犯罪未遂应以正犯着手实施犯罪为前提，如果处罚 未遂的教唆犯，不符合总则关于犯罪未完成形态的规定。第三，使构成要件要素丧失统一 性。在司法人员尚未着手实施渎职犯罪，判定无身份者单独构成纯正身份犯，使司法类渎 职犯罪构成要件中的身份要素形 同虚设，丧失了对定罪量刑的指导作用 。第四，刑法第 29 条第 2款不能理解为共犯的独立性，否则不仅导致刑罚体系的混乱，也违背了罪责刑相适 应的原则。例如，无身份者 甲教唆司法人员乙私放在押人员丙，乙并未接受甲的教唆，依 据共犯独立性，属于 “被教唆的人没有犯被教唆的罪”，可以从轻或者减轻处罚。但当乙接 受甲的教唆，并已经为实施私放行为制造条件时，甲乙构成犯罪预备