作为治理工具的契约范围与边界.pdfVIP

圈 冒 酶篱 探索与争鸣 作为治理工具的契约：范围与边界* 胡 敏 洁 [摘 要]伴随着政府职能的转变与调整，契约越来越多地被作为一种治理工具应用于行政活动的各个 阶段并承栽着不同的目标。然而，作为一种私的形式，同样可能引发诸多问题，例如不适当的 转移公法责任并可能侵犯公民权利等。因此，需要为其确定合理的范围及边界。此时，需要考 虑不同行政职能的差异、对公民权利的影响程度、成本收益分析以及专长性 因素。唯有此，才 能既实现契约治理 的 目标又避免公法价值 的侵损 。 [关键词]契约；治理；边界 [中图分类号]D035 [文献标识码]A [文章编号]1006—0863(2015)01—0088—06 一 、 问题的提出 政依法理财实施意见》(财法E2oo535号)等规定 中都对 契约治理作为现代国家的标志之一，为各国行政 鼓励适用行政合同方式予以详细规定。一些地方规范 实践所推崇oE1]契约治理不 同于行政契约，它泛指所有 性文件在下列事项中引入契约治理：政府特许经营、国 政府采用契约方式进行治理的现象。其中可能包括行 有 自然资源使用权出让、国有资产承包经营、出售或租 政法学说上的 “行政契约”，也可能仅仅是某种私法工 赁、公用征收与征用补偿、政府购买公共服务、政策信 具在行政活动中的适用。它可能包括一般的行政合 贷、行政机关委托的科研和咨询、计划生育管理等，例 同，也可能包括政府之间签订的协议 ，亦可能包括政府 如：《湖南省政府服务规定》(湖南省人民政府令第 252 采购合同等，它并非严格的学说概念而是泛指并包括 号)。此外 ，一些地方也开始制定专门的合同实施管理 诸多与契约相关 的行为。进而，采用这个概念时多是 办法来确定政府可 以订立合同的现象。例如 《富阳市 描述性的总括 ，并不特指任何一种契约形态。此时，契 合同管理规定》中明确确定，行政机关的合同可能包括 约可能是替代政府管制的新形式，并非是一种政府活 基础设施等国有资产(包括无形资产)的投资、建设 、租 动的简单化。 赁、出让 、转让、承包、托管合同；土地 、森林、荒地、水流 在中国，以国务院颁布的 《全面推进依法行政实施 等国有 自然资源使用权的依法出让、转让、出租、承包 纲要》(国发E2oo4310号)第 9条规定为例 ，其 中要求要 合同；城市公用事业的特许经营合 同；招商引资合 同； 充分发挥行政规划、行政指导、行政合 同等方式 的作 合作开发合同；拆迁改造合 同；政府投融资合同；政府 用。以此为基础 ，各部 门都在相应 的规范性文件中开 借款合同；其他行政机关合同。由此可见，契约几乎 出 始推崇行政合同的使用。测绘、人 口与计划生育、劳动 现于行政活动的各个领域之中。再如，《国务院关于促 与社会保障部、财政部、央行、国防科工委等部委都在 进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》(国发 相应的文件中对采用 “行政合同”加 以了鼓励 ，如劳动 E2o1432o号)，其 中确定：“行政执法过程 中，要尊重公 和社会保障部制定 《劳动和社会保障部门贯彻 国务 院 民合法权益 ，不得粗暴对待当事人，不得侵害其人格尊 全面推进依法行政实施纲要五年规划》(劳社部发 严 ，积极推行行政指导、行政合同、行政和解等非强制 [2006]4号)、财政部制定 《财政部 门全面推进依法行 手段 ，维护当事人的合法权益。在这些规定所倡导的 *基金项 目：国家社会科学基金项 目“政府购买公共服务与行政契约法制变革”(编号：12CFX032) 作者：胡敏洁，南京大学法学院副教授 ，南京210093 88