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德国控制企业合并的立法与实践 王晓晔 中国社会科学院法学研究所 研究员 　　当前，我国正在深入进行经济体制的改革，并且要建立社会主义的市场经济体制。这就是说，我国要彻底改变过去的大锅饭制度，要在经济生活中引入竞争机制。要竞争，就要有竞争者。这不仅要求企业成为独立的自负盈亏的经营者，而且还要求它们之间形成适当的竞争强度。企业规模不能过大，否则可能形成垄断，妨碍竞争;企业规模也不能过小，否则影响规模经济，降低经济效益。如何才能在企业间展开有效竞争，建立一个竞争性的市场结构，我们可以从联邦德国控制企业合并的立法和实践中得到某些启迪。 　　一、立法的背景与概况 　　1、社会市场经济秩序 　　第二次世界大战后建立的联邦德国，在以奥依肯(Walter Eucken) 、伯姆(Franz Boehm) 以及米勒-阿尔玛克 (Alfred Mueller-Armack) 为代表人物的弗莱堡学派的影响下，选择了社会市场经济作为其经济制度的模式。 　　市场经济的本质是自由竞争的经济，即作为市场主体的个人或者企业可以自由投资，自由订立合同，自由根据市场的需求组织生产和销售。在这种制度下，社会生产是单纯依靠市场机制进行调节的，市场价格是调节生产者生产计划的唯一手段。社会市场经济与传统的市场经济则不同。社会市场经济虽然承认自由竞争是维护经济秩序的基础，因为自由竞争将使国家以最少的管理费用获得最大的经济效益、最大的灵活性和最大的技术进步， 从而需要继续保留这个原则;但在另一方面，它还承认，随着自由竞争，将会产生经济集中，结果就将由个别大企业主宰市场，从而损害和窒息经济竞争。这即是说，市场本身作为调节的机制不能解决所有的问题，因此还需要国家制定相应的社会政策和经济政策，以实现自由、效率和社会平衡的有机结合。根据这种思想，米勒-阿尔玛克把社会市场经济归结为是一种市场自由的原则和社会调节的原则相结合的经济体制。 　　因为竞争是被视为市场经济秩序中最重要和不可取代的调节机制，社会市场经济的倡导者就把注意力特别放在规范市场的竞争秩序方面。这里，竞争政策不是国家行政机关的政策性规定，而是国家立法机关即议会通过的法律。国家不仅在宪法即基本法中对个人的经济自由特别是结社自由、合同自由、迁徙自由、职业自由、保障财产所有权和继承权等方面作出了原则性规定，而且还以特别法形式制定和颁布了《反对限制竞争法》，简称GWB，这个法律一般也被称为卡特尔法。德国的卡特尔法确立了德国社会市场经济的秩序和竞争秩序，这个法从而被称为德国的经济宪法，以此说明其内容和原则的深远意义。 　　2、有效竞争理论 　　1955年前，联邦政府在关于反对限制竞争法的草案说明中指出，自由竞争的市场秩序要以完善竞争的市场模式为前提。即是说，市场上供给和需求的双方都要有足够数目的参与者，以致任何企业都不得以其市场行为严重影响市场价格。如存在着这种前提，立法者就必须注意，不要使这种完善竞争因某些限制竞争的做法受到损害。 由此可知，德国政府最初是想按照完善竞争的模式建立市场秩序和竞争秩序。完善竞争是新自由主义提出的竞争理论。它有两个致命的弱点，第一，这种竞争的前提条件只是一种设想，例如要求市场双方有无数个参与者，市场完全透明，市场参与者对市场信息的反映极度灵敏，企业可随时参加任何生产经营活动，完全不存在进入市场的障碍等等。然而现实中，这些条件几乎是不存在的。第二，即便上述条件可以实现，完善的竞争也不能导致理想的市场结果。因为按照这种模式，每个生产者的经营规模都非常小，从而没有足够的财力进行技术革新，其结果就会减弱市场竞争的功能。 　　60年代末, 德国经济学界出现了一种新的竞争理论-有效竞争。有效竞争最初是30年代末由美国经济学家克拉克(J. M. Clark)提出来的。根据这种理论，影响市场竞争的因素是市场结构(主要指市场参与者的数目和它们的市场占有额)、企业的市场行为和市场运行的结果(如企业的生产率或利润水平)。其中决定性的因素是市场结构，因为市场结构可以影响企业的市场行为，进而影响市场结果。例如，在垄断性的市场条件下，企业可以随意涨价，其结果就是过高的利润率，并且由此减弱企业的创新动力。康森巴赫把美国竞争法理论中有效竞争的理论引进德国，并在此基础上提出了优化竞争强度的理论。 　　康森巴赫认为，如果市场上有较多个竞争者，它们的产品有适度的差异性，且市场的透明度不高，这种市场的竞争强度就是优化的竞争强度。因为在这种市场条件下，竞争者数目不是太少，从而共谋的机会不多;另一方面，竞争者的数目不是太多，企业从而具备了一定的规模，有能力进行创新和发展。为了推动这种优化的市场结构，康森巴赫建议政府采取以下的经济政策：(1)在企业规模小而数量多的市场结构条件下，促进企业的合并或者联合，以增加市场的竞争强度;(2)在竞争者数目少和