商事合同制度适用初探——兼谈“商事通则”中商行为一般规则的建立.pdfVIP

商事合同制度适用初探 ——兼谈“商事通则”中商行为一般规则的建立 g来明郝春峥+ 近几年，“商事通则”作为一种立法模式的选择问题正在被越来越多的学者研究讨 论，抛开制定“大而全”的“商法典”的方式，转而选择类似于《民法通则》这样短小精 悍，对于商事活动中不同于民事活动中的商法独特的一般规则予以统率规定的“商事 通则”的方式正在被学者所接受。①因此，本文不再辨析“商事通则”模式的可行性，而 是对于“商事通则”中商行为一般规则的制定进行研究探讨，由于商行为主要是通过商 事合同的方式体现出来的，即商行为在现实交易的情景中是通过合同的方式出现的， 本文旨在通过研究商事合同制度的适用问题来探讨商行为制度的一般规则。 一、商事合同及相关概念的比较分析 商事合同在有些情况下是作为与消费者合同对应的语境中使用的，最通常的理解 是：商事合同是商人之间的合同，但是由于商人、商行为等基本概念的界定仍然存在争 论，以至于对于商事合同的理解也不一致。既然要探讨商事合同的特殊规则，界定这 一概念就成为首要工作。 (一)《国际商事合同通则》(下文简称《通则》) 《通则》虽然旨在为商事合同制定一般规则，但是对于商事合同这一基础性概念却 +吕来明，北京工商大学法学院教授。 郝春峥，北京工商大学法学院民商法专业研究生 ①参见王保树：《商事通则：超越民商合一与民商分立》，载《法学研究)2005年第1期；王瑞龙，林蕾： 《制定(商法通则)之利弊分析——兼论(商法通则)的体例安排》，载《河北法学)2004年10月；石少侠：《我 国应实行实质商法主义的民商分立——兼论我国的商事立法模式》，载《法制与社会发展}2003年第5期；任 尔听：《我国商事立法模式之选择——兼论(商法通则)的制定》，《现代法学)2004年2月。 230 商事合同制度适用初探 没有提供任何明确的定义，《通则》的适用依赖于当事人是否具有“商人”身份，或者交 易是否具有商业性质，但是对于商人或是商业性质也未提供明确的定义。商事合同 这样的表述目的更多在于，在通则的适用性问题上将所谓的“消费者合同”排除在 外。根据《通则》中的定义，消费者指的是并非出于职业和行业需要而订立合同的当 事人。 通过以上分析，可以看出，《通则》虽然没有定义商事合同，但是通过定义消费者的 方式，间接定义了“商人”的概念。《通则》提供的模式的优势在于，抛开传统商法典或 是定义商人或是定义商行为的方法，转而对那些不能完全适用商人规则的，需要特殊 保护的主体进行定义，除此之外适用商人规则，当然这样的方法在体系上难达完美，但 在现实中却更加方便。 (二)《美国统一商法典》(下文简称《统一商法典》) 根据第2—104条的定义，“商人”是指经营某种货物的人，或者其职业表明他对交 易所涉及的惯例或者货物具有专门知识或者技能的人，或者他因雇用其职业表明具有 专门知识或技能的代理人、经纪人或其他中间人而被视为具有此种专门知识或者技能 的人。“商人之间”指在任何其双方当事人均可被视为具有商人的知识或技能的交易 中。但这一定义与我们所熟知的法典上的定义不是完全一致②，《统一商法典》的买卖 编假定某一特定领域内的专业人员之间的交易要求特殊和明确的规则，这些规则不得 适用于偶然的或无经验的买方或卖方，并且明确规定哪些必要时可适用于“商人之间” 和可对“商人”适用的规则。这样一来，在买卖编中的一部分规则——涉及商人或商人 之间的规则——对于商行为一般规则的构建具有启示意义，而那些规制商人之间的规 则，实际上就是商事合同的特殊规则。 《统一商法典——买卖》与我国的《合同法》的区别在于，前者明确规定了适用于商 人或商人之间的规则，而后者则将这些混杂在一起。《统一商法典——买卖》所体现出 的精神，即特殊的领域需要特殊的规则，对于“商事通则”的构建以及《合同法》的修改 将提供一种思路。 (三)英国法 英国法中有大量的判例存在，对于商事合同的特殊规则也是主要通过判例的形式 表现出来。20世纪以来，首先将合同区分为商业合同和非商业合同，将商业合同定义 为：“双方当事人为了营业而签订的合同。”③而后随着消费者运动的发展，又区分了消 费者合同和非消费者合同，以上区分的目的主要出于现实的考虑，即对不同