双边投资协定投资定义之范式解析——兼论中美双边投资协定之取舍.pdfVIP

2015年第2期 双边投资协定 “投资”定义之范式解析 — — 兼论中美双边投资协定之取舍 于文婕 内容提要：双边投资协定 “投资”定义的范式定位应以缔约国兼具资本输入与输出国的双重角色为依托． 更精准地界定 投“资”范围。定义的结构范式包括 “开放式”与 “封 闭式”，二者涵盖范围大致相当。受采用的数量 却不成比例，原因在于其所在条约的目标定位有投资保护与经济一体化之异。内容范式包括投资的内涵界定、 外延列举与限制性要素，其中对投资范围起实质性限定作用的是限制性要素。中关谈判应采用 “开放式”结构 范式，以“资产”为基础加封闭式类型列举清单，并结合国际投资争端解决实践对限制性要素予以细化。 关 键 词：双边投资协定 投资 定义 范式 中图分类号：F752．4 文献标识码 ：A 文章编号：1009—2382(2015)02—0078—05 除了少数早期双边投资协定 (BIT)， ‘几乎所有 首先要明确BIT缔约实践的整体政策定位。 BIT都包含 投“资”定义。对比可见，无论从各国缔约 随着国际投资结构的不断发展．发达国家与发展 的横向比较还是一国缔约的纵向发展角度，BIT投资 中国家均由传统的单一资本输出／输入国逐渐转向资 定义均依缔约方的不同以及同一缔约方缔约时期的 本输入／输出国兼具。随之而来的是BIT越来越多地 不同以及缔约对方的不同而变动不拘。中国BIT投资 在发达国家之间、发展中国家之间缔结，其传统的 “利 定义范式亦不例外。从形式与内容这两个层面进行考 益冲突”特征逐渐被 共“赢互利”特征所取代。观之各 量，BIT投资定义的变动不拘相应地表现为规则形式 国BIT的前言部分，其内容也均强调鼓励与促进投资 与规则 内容的动态变化——前者即投资定义的结构 和增进两国的繁荣。 范式变化，而后者即其内容范式变化。这种变化的依 这种转变投射至BIT的内容上。就表现为BIT应 据何在?是否具有一定的规律性和延续性?随着中国 具有保护、促进跨国投资与管制跨国投资者行为的双 对外投资的不断增长，中国由传统的单一资本输人国 重 目标(曾华群，2009)。再投射至BIT投资定义上，就 转为资本输入与输出兼具的双重身份国家。这种立场 表现为包括发达国家和发展中国家在内的各国越来 变化是否应在BIT投资定义范式有所反映?随着中美 越一致地认识到 “投资的定义应更加精确地拟定”。 BIT谈判的深入，中国BIT特别是中美BIT之 “投资” (MahnazMalik，2009)。资本输入／输出国兼顾的政策 应如何界定，成为亟待解决的问题。 定位要求在拟定BIT具体条款时应时刻 “换位思考”． 从而在确定BIT所保护的投资范围时在促进本国海 一 、 BIT“投资”定义之范式定位： 外投资和利用外资促进本国经济发展这两种利益之 单一角色 v．双重角色 间取得恰当的平衡。 BIT具体条款的设计须以BIT实践总体定位为 二、BIT“投资”定义之结构范式： 前提。BIT投资定义条款的设计必须依托于BIT的整 开放式 v．封闭式 体缔约 目的和其他条款的具体规定，而BIT缔约 目的 的确定则取决于缔约国在 BIT实践中所采取的政策 1．“开放式”与 “封闭式”投资定义之内容 定位。因此，要拟定出能够能更好地服务于BIT条约 (1)“开放式”