律师定位问题初探——以“风险代理”现象为切入点.pdfVIP

98第七届中国律师论坛优秀论文集 看，风险代理费为委托人提供了资助，并将绝大多数的损失风险转移给了附条件收费的律师。 律师的工作热情来自最大化的原告诉讼回报，对风险的态度更接近于委托人对风险的态度。 这样，一方面风险代理使得代理权逐步超出了“代理”所包含的含义；另一方面，由于律师作为 专业人士拥有相对于委托人的知识优势，在这种信息不对称的情形之下，风险代理增加了律师 利用代理权欺瞒委托人的道德风险。因此，风险代理的缺陷在于，它严重地异化了代理权，并 由此使得律师行业的商业化气息过于强烈，从而影响了民众对于律师的整体评价。 二、“风险代理”的产生：不可预期情况下多方的交错博弈 那么，为什么会有风险代理?笔者认为，这一现象说明诉讼中存在某种不确定性和不可预 期性，而风险代理正是委托人和律师应对这种不确定性和不可预期性的对策之一。换言之，在 当前，法律是一个充满风险的行业。笔者认为，这恰恰与法律行业本身的职业特殊性是背道而 驰的。 因为，法律本身在运行本质上，是一种特殊的技术，其本身具有严密的逻辑性和可预期性。 在法律事务当中，当事人由于不具备法律技术，往往需要由取得了当事人授权的律师依凭其职 业技能和专业素质为其服务，达到解决纠纷的目的。在具有该代理权之后，律师从而可以运用 自己的法律技术知识为当事人服务，结合一个公道合理的第三者——法院，法官则依据职权适 用法律规范，对案件作出合理的判决。因此，一个司法判决起始于双方当事人的博弈，终结于 法官作为中道第三者作出的裁判。如果法官的行为可预期，那么案件的结果也是可预期的。 因之，一个司法过程应该是可预期的，本来不应当存在这样的风险。 然而，现实生活中风险恰恰产生在律师和当事人无法预期第三者法院的行为，而当事人双 方的交错博弈加重了这种不确定性。为什么法院的行为无法预期?笔者认为，关键在于我国 法律架构中公权力与私权利的关系扭曲，并由此产生的律师定位的错位。 我国现行《律师法》第2条是这样对律师进行定位的：“本法所称律师，是指依法取得律师 执业证书，为社会提供法律服务的执业人员”。不可否认，这一定位对于实现律师职业社会化， 促进社会公正起到了很大作用。但从另一个方面说，律师被定位为“法律服务人员”，也为目前 律师尴尬的现状埋下了伏笔。这一定义向社会各界明确地传达了这样一个理念：律师就是一 名有营业执照的服务业人员，一名法律技工。律师同会计师、评估师等一样，履行的仅仅是以 自己的专业知识为当事人提供服务。这导致民众往往把律师在法定程序之外与其当事人等同 起来，因而认为律师言论只代表一方的私利。因此，民众就会形成这样的印象：律师就是拿人 钱财与人消灾的服务行业。而与律师职业职责的模糊化相对应的，则是法官被民众认为是“中 立”的社会公正维护者，并被赋予了相对较高的期待。在目前法官权力很大且缺乏有效制约的 情况之下，法官的行为就产生了很大的不可预期性。 因此，我国将律师定位于社会中介服务人员，在这种错位的定位之下，律师缺乏必要权利， 更缺乏与司法机关的平等交涉能力。在法官手里，自由裁量权的锤子敲向那边其实没有“质的 区别”，敲给谁都“有法律规定”。在对法官行为的缺乏可预期性的情况下，当事人和律师必须 对现实情况作出回应，以求能够最大限度地实现自己的利益。由此，“风险代理”应运而生，律 师的代理权则遭到扭曲。一些律师为了实现“正当”目标而采取非正当的手段，通过“法外寻 权”获得法律外的交涉力。一来浪费了社会资源，导致社会司法成本增加；二来对于律师行业 形象具有巨大损害，导致了律师的“非道德”现象。 律师定位问题初探99 比如，当事人和某些律师摸索出了“捷径”就是向法官献殷勤。某些律师逐渐放下“尊贵” 寄生于法官麾下，并被驯化成掮客。这些律师希望拥有能影响法槌敲向的魔力，他们相信打官 司就是“打关系”，在决定判决是否对当事人有利时，法官给律师的“媚眼”至关重要。实际上， 审视法官腐败，有一个怪现象正是律师与腐败法官“共生”。在这种追求物质利益的天性的驱 动下，律师职业日趋商业化——以经济效益最大化为目标、漠视律师职业的“公共责任”。于 是，就不但使得律师在法庭没有地位，也使得在百姓心中也没有地位。对律师“讼棍”、“掮客” 之类的印象深入人心，影响了民众对于律师行业的整体评价。 三、法治理念的错位：公权力与私权利关系的扭曲 其实，一个国家对律师的定位不仅仅是对一个职业、一个行业的规定，它还从更深层面的 意