独立担保项下担保人权利义务研究.pdfVIP

经济与法! #$%$’ (%) *(+ 独立保证制度初探 #许晓红 “ ” ! 摘 要 作为对传统附随性保证的 异化 ，独立保证是社会发展的产物。本文以探讨这一制度的产生及发展情况入手，分析独 立保证与传统保证的异同，对独立保证制度的基本理论及立法思考进行研究，旨在借鉴国际规则和惯例，以完善我国 独立保证制度。 ! 关键词 保证；独立保证；独立性 ! 中图分类号 #$%% %$’ ! 文献标识码 ( ! 文章编号 )**+ , -*%. / %**’ 0 *$ , * )’. , *1 ! （ ） 作者简介 许晓红，山东潍坊学院法学院讲师，研究方向为经济法。 山东 潍坊 %+ )*+ ) 保证乃以担保债权为目的，为确保债权之效力所认之制度。它是当事人约定一方于他 ! ) 方债务人不能履行债务时，由其代负履行责任之契约。 大陆法系民法之传统理论认为，保 证责任不能脱离主债务独立存在，而是以主债务的实际存在和将来可能存在为前提，并因 为主债务的消灭而消灭。债权人减免主债务人的责任，保证人的保证责任也随之减免。从盖 《 》 尤斯在其 法学阶梯 中明确且较为系统地阐述关于保证的理论和制度架构以来，其制度功 能始终在社会经济生活中运作，其作用也是其他担保方式所不可替代的。但是，随着社会经 济的发展，人们逐渐感觉到传统的保证很多时候不敷所需，由于传统的保证依附于主债权， 其保证效力受到主合同效力及主债务人行为后果的影响，这种附随性常常成为保证人逃避 保证责任的理由，从而使债权人的利益受到威胁。为了进一步保护债权人的利益，促进社会 经济的发展，独立于主债关系之外独立保证的理论应运而生，这就是独立保证制度。 一、独立保证的历史：学说与司法的贡献 “ ” “ ” 作为传统附随性保证制度的 异化 或 对立物 ，独立保证是国际经济贸易活动发展到 一定阶段的产物，其发端于 世纪 、 年代，主要在国际经济活动中使用。在理论上，有 %* -* +* 学者认为，在 )$ 世纪时，德国的法学家们就已经提出了独立保证，并在司法实践中开始适 《 》 用这一制度。其依据是 德国民法典 第+% ) 条、第+2- 条，关于承揽合同的规定以及法典授 予当事人的意思自主。此后，在学说讨论的基础上，德国司法界接受了该理论，并吸收英美 “ ” 法中的 第一要索保证 理论和国际贸易惯例，通过具体的判例确诊了独立保证之合同的合