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BT下载的刑法思考 鞠佳佳+ 摘要：BT下载在为人们带来便利的同时，社会危害性也日益凸显，需要刑法 加以调整。基于BT下载的特点，各方主体的行为和作用不同，需要承担的刑事责任 也各不相同。在现行刑法体系下，BT下载可能涉及侵犯著作权罪、制作、复制、传 播淫秽物品牟利罪等罪名；从立法完善的角度看，对于一些具有严重危害性的BT下 载帮助行为，应加以入罪化。 关键词：BT下载刑事责任入罪化 BT下载是当前最流行的下载模式之一，但其合法性一直以来都争议不断，而随 着网络的发展，其中有些行为的社会危害性已经非常严重。在这种情况下，结合BT 下载模式的特点，从刑法的角度考量BT下载中各方主体的行为，就变得十分必要。 一、BT下载概述 BT下载具有不同于以往下载模式的显著特征，也由此引发出很多问题。 (一)BT下载的特征 议和软件，其原理是：发布者使用BT软件为所要发布的资源制作torrent文件(即 种子)，并供其他用户下载，在下载的同时进行文件的上传，下载者先要下载种子， 随后用BT软件打开种子文件，根据种子文件中的地址信息及目标文件的校验信息自 动查找到该文件所在的用户端并和其他运行BT软件的计算机取得联系，进而开始下 载文件。 以P2P技术为基础的BT下载不同于传统下载模式的最显著特征就是下载的双向 性，即下载者在下载的同时也在上传“种子”，下载行为与上传行为成为一个不可分 割的整体。 (二)BT下载的危害性与刑法规制的必要性 ’北京市顺义区人民检察院法律政策研究室副二卜任。 30l BT下载的危害性主要体现在：第一，对知识产权的侵害。未经相关权利人的授 权或许可而提供免费的下载，BT下载模式对知识产权的侵害显而易见，而下载的人 越多，作品传播的范围就越广，形成恶性循环。第二，对社会管理秩序的侵害。BT 网站和论坛往往充斥着大量暴力、淫秽、甚至是传授犯罪方法等有害信息，极易引 发违法犯罪行为，严重妨害社会管理秩序。另外，由于BT下载占用相当大的带宽， 耗费大量资源，给网络服务供应商带来沉重的负担，严重影响了正常的网络运营。 随着BT下载的危害性日益显现，其对知识产权和社会管理秩序等方面的侵害已 经大大超过了这些类型的传统犯罪，其社会危害性已经达到了需要刑法介入的程度。 在国外和我国香港、台湾地区，已经有对BT侵权加以刑事处罚的判例。例如2005 年的香港陈乃明(外号“古惑天皇)案、2009年的世界最大的BT下载网站“海盗 湾”侵犯版权案等等。 二、BT下载中相关主体的行为 在BT下载中涉及到多个主体，每个主体的行为各有不同。 (一)内容服务提供者的行为 内容服务提供者(简称ICP)，指利用IsP线路，通过设立的网站提供信息服务， 其内容包括允许用户在其域名范围内进行信息发布和信息查询。①源文件的发布者 (包括个人用户和BT网站)、BT种子、信息等资源的汇集网站等均属于IcP。在BT 下载中，ICP主要有两种行为方式：一是直接发布源文件、提供种子供他人下载，二 是为BT上传和下载提供工具、空间等等。前一种行为是直接的侵权行为，后一种行 为则属于帮助行为。行为方式的不同导致二者的法律责任可能存在差异。 (二)网络服务提供者的行为 网络服务提供者(简称ISP)，指为用户提供互联网物理接入服务、为用户定制 基于：巨联网的信息发布平台以及提供物理层面技术支持的服务商。②从ISP的行为来 看，在BT下载中其提供的是物理技术层面的服务，一般不会单独构成犯罪，但是当 使用者构成犯罪，ISP是否能成立帮助犯，从而承担刑事责任，刑法理论上存在很多 争议。笔者认为，如果ISP在主观上有帮助他人实施犯罪的故意，客观上实施了帮 j二志刚著：《虚拟空问中的刑法理论》，中国方正出版社2003年版，第158页。 3于志刚著：《虚拟空问中的刑法理论》，中国方正出版社2003年版，第158页。 302 助行为，按照主客观相统一的原则，当然需要承担刑事责任。 (三)下载者的行为 下载者使用BT软件下载作品。有人认为，BT下载行为是对作品的合理使用，没 有侵犯著作权。如果是普通的下载，一般可以视为合理使用，没有侵犯著作权，但 是BT下载的特点决定了其不能成立合理使用。BT下载不同于普通下载，其下载的同 时也在上传