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谈申请人从对比文件的发明思路出发辨析发明的创造性 作者姓名：邓娜 作者单位：国家知识产权局专利局专利审查协作北京中心材料工程发明审查部 摘 要 申请人在意见陈述书中争辩发明专利申请的创造性时，习惯性地将对比文件 的全文与其申请的权利要求进行比对，即容易陷入其申请与对比文件的发明思路 的比对，从而指出其申请与对比文件存在诸多不同，且上述诸多不同足以使得其 申请具备创造性。本文通过实际案例的深入剖析，指出申请人的思考误区，并结 合创造性的评判标准给出了有说服力的答复。 关键词：对比文件；发明思路；相反教导；技术问题；动机 一、前言 创造性问题是发明专利申请中存在的主要问题，也是申请人与审查员在意 见陈述中交流和争辩的主要焦点。然而，申请人在意见陈述书中争辩发明专利申 请的创造性时，习惯性地将对比文件的全文与其申请的权利要求进行比对，即容 易陷入其申请与对比文件的发明思路的比对，从而指出其申请与对比文件存在诸 多不同，且上述诸多不同足以使得其申请具备创造性。本文将通过两个实际案例 的深入剖析，指出申请人的思考误区，并结合创造性的评判标准给出有说服力的 答复。 二、案情分析 （一）案例一 案例一的权利要求 1 如下： 1. 一种铜熔炼渣电热贫化炉炉体，所述炉体包括限定炉膛的炉壳，和设在 炉壳内壁上的耐火材料层，其特征在于，所述炉体具有：用于向炉膛内加入铜熔 炼渣和硫化剂的加料口，排放铜锍的虹吸口，弃渣排放口，电极插孔，排烟口， 和氧气喷枪插孔，其中所述氧气喷枪插孔形成在炉壳的底部。 上述下划线标记处的内容为权利要求 1 与对比文件 1 的区别特征，即本申请 的贫化炉为电热贫化炉，而对比文件 1 为火法贫化炉，贫化炉炉体具有电极插孔。 审查员采用常规技术手段进行评述，得出权 1 不具备创造性的结论。 申请人对于上述区别特征的评述存在争议，认为： 作为最接近的现有技术，对比文件 1 仅在背景技术中公开了电热贫化，并没 有教导采用电热贫化，而是进一步公开了火法强化贫化，并指出采用火法强化贫 化替代背景技术中的电热贫化正是对比文件 1 的目的所在，也是对比文件 1 对现 有技术的改进点。因此，如果将对比文件 1 中的炉体替换为电热炉体，那么该炉 体就是本申请背景技术部分描述的传统的电炉，这与对比文件 1 的教导和启示是 背离的。由此，申请人认为，无论电热贫化是否是惯用的技术手段，本领域的技 术人员都无法显而易见地将电热贫化与对比文件 1 结合。 简而言之，申请人认为将对比文件1 中的火法贫化改进为本申请的电热贫化， 其与对比文件 1 中采用火法强化贫化替代电热贫化的发明思路的教导和启示是 相背离的，因而本领域技术人员无法将电热贫化与对比文件 1 相结合，从而无法 获得本申请要求保护的技术方案。 ①涉 《审查操作规程》中给出了不存在技术启示的情形，其中第（4 ）种情形 及申请人争辩的“相背离的教导”，即作为最接近的现有技术的对比文件的其他 部分，或者其他对比文件，给出了与发明相反的教导。 我们不妨顺着申请人的争辩思路，深入分析对比文件 1 公开的技术内容，看 对比文件 1 是否给出相反的教导。对比文件 1 的背景技术部分公开了现有技术采 用电炉贫化法进行贫化，但是存在弃渣含铜高的技术问题。为了改善现有技术中 渣含铜高的问题，对比文件 1 通过分析炉渣的物理化学性质得出了渣含铜高的原 因，即渣中磁性氧化铁含量高，导致渣熔点高，而熔炼过程的炉渣温度偏低，导 致渣中夹杂较多的冰铜及氧化亚铜，进而提出了采用火法强化贫化技术通过对炉 渣硫化、还原、鼓风搅拌，提高炉渣温度等措施达到贫化炉渣、加快铜渣分离、 降低渣含铜的目的。 为了降低渣含铜量，对比文件 1 采取的技术手段包括硫化、还原、鼓风搅拌 和提高炉渣温度，其中，采用火法贫化为对应于提高炉渣温度的技术手段，通过 火法贫化实现贫化炉膛温度达到 1300℃，以降低渣含铜的目的，即火法贫化在 对比文件 1 中所起的作用仅仅是一种提供热量的方式，使得炉膛温度能达到 1300 ℃，