论中国法律发展的的研究的两大范式.pdfVIP

论中国法律发展研究的两大范式∗ 黄文艺∗∗ 一、引论 如果我们要确定当代中国法律实践中最具总括性、涵盖性的时代主题，那么法律发展问 题无疑最有资格称作这种主题。法律发展问题因当代中国的两个基本现实而突显其意义的重 要性和解决的迫切性；一方面，10 年“文化大革命”几乎摧毁了建国之初建立起来的本来 就很不坚实的法制基础，另一方面，以经济市场化和政治民主化为方向的社会改革又急需与 之配套的完善的法律体系。在这种时代背景下，法律发展问题当然也就成了正在不断加强自 身理论建设的中国法学所深为关注并大量研究的实践主题。本文无意于分析当代中国法学的 法律发展问题上的各种具体的研究成果，而只打算探讨当代中国法律发展研究的理论框架和 基本思路，即当今中国法学界在法律发展研究中的两种主要的范式：现代化范式和本土化范 式。本文从七个方面对现代化范式与本土化范式进行比较分析。 二、法律的定义：一元论——多元论 现代化范式与本土化范式在法律观上的根本分歧表现在对法律概念的不同界定上。现代 化范式从政治学的角度界定法律，强调法律与国家的必然联系，认为法律是国家制定或认可 的行为规则，坚持一元论的法律观。而本土化范式则从社会学的角度界定法律，强调法律是 在社会生活中实际起作用的规则，认为法律不仅仅是指国家法，还包括民间通行的规则（民 间法），因而持多元论的法律观。 现代化论者的法律一元论完全建立在对现代法产生和发展的规律性认识的基础上。无论 是走在现代化前列的欧美资本主义国家，还是后来陆续走上现代化道路的第三世界国家，现 代民族国家的建立与现代法的产生从一开始就是同一过程的两个相互支持、相互制约的不同 方面。一方面，现代民族国家创造了制定、适用和执行法律的政治权力体系，将反映现代社 会生活需要的社会规则确认为国家法律，并以组织化的国家权力保证其实施。另一方面，现 代法为现代民族国家的存在提供了合法性基础和运作规则，强化了国家的权力及其功能。统 一的普遍的、理性的现代法取代各种地方的、民间的、传统的习俗或规则的过程，同时也是 民族国家取代地方的、民间的、传统的权威的过程。基于这样一种认识，现代化范式强调法 律与国家的必然联系，并以国家为中心来观察法律现象，认为法律乃是国家制定或认可的规 则。 这种一元论法律观决定了现代化论者的研究兴趣主要在国家法或正式法。他们所关心的 法律发展问题主要是国家法或正式法的发展问题以及与之相关的问题，如国家的政治法律体 制、立法、行政执法、司法、法律监督等问题。这种一元论法律观也决定了现代化论者的理 论思维必然是国家中心主义。现代化论者往往以国家或国家法为中心来观察、分析法律发展 问题。在现代化范式看来，各种地方的、民间的、传统的习俗与规则是旧的、落后的，必将 为新的、先进的、现代的规则所取代。法制现代化的过程就是国家所确立的现代法取代各种 地方的、民间的、传统的习俗与规则的过程，法治就是国家所确立的现代法一统天下的局面。 由于国家法被认为具有天然的合理性，因而国家法在自上而下推行的过程中所发生的各种问 ∗ 原载《法制与社会发展》2000 年第 3 期。 ∗∗ 黄文艺，吉林大学法学院。 题，如有法不依、执法不严、违法犯罪，往往被归结为旧的、传统的生产方式、生活习惯与 思想观念的影响。要解决这些问题，一个重要的措施是自上而下地在全社会进行普法宣传教 育，弘扬现代民主法治精神，使人们抛弃传统的思想观念，转而接受国家法所代表的现代价 值观念与行为规范。 本土化范式所坚持的法律多元论（又称法律多元主义）观念始于人类学的研究，特别是 西方人类学者对非洲和拉丁美洲殖民地社会中部落、乡村的文化和法律的考察。这些人类学 家逐渐发现，在殖民地社会存在着多种文化以及相应的多元法律体系共存的状态，即所谓法 律多元的状态。一方面，西方殖民者带来了现代西方的文化和法律制度，另一方面，殖民地 人民并未完全接受强加给他们的文化和法律，在很多地方和很多情况下，他们仍习惯于按本 地法行事。后来，法律人类学者、法律社会学者进一步发现，法律多元的状况不仅仅在殖民 地社会存在，而是在所有社会、包括西方发达资本主义社会都普遍存在。显然，法律多元主 义是从社会规范和社会秩序的角度来理解法，认为真正的法是在人们的生活中起作用并被人 们认为理所当然的规范与秩序，社会生活的秩序在任何时候都不可能、而且也不应当仅仅是 由国家制定的法律构成。因此，法律多元主义实际上扩大了法的概念的范