盗窃罪疑难问题探析.pdfVIP

是侵犯法益，故犯罪人主观上对利益的追求、客观上对利益的获取，就不是重要问题，即定罪量 刑从根本上考虑的是行为对法益的侵犯种类与侵犯程度，而不是行为人是否获取利益以及获 得利益的多少。喘盗窃罪而言，其危害程度的大小不在于行为人是否控制了财物，而是被害 人对财物的控制关系受到了破坏。 鉴于以上理由，笔者以为，所谓窃取行为，是指以秘密的非法手段排除他人对财物的控制。 这里的秘密并不是一般意义上的秘密，而是有其特定含义的。首先，所谓的秘密并不是对任何 人的秘密，而只是针对窃取的当时财物的控制人而言的。其次，所谓秘密只不过是行为人主观 上的自我认识，也就是说行为人自认为财产控制人不知道或者没有发觉其窃取财物的行为，对 窃取的成立并无影响。基于行为人的主观心理状态与客观事实的关系，秘密一般有以下两种 情况：其一，行为人在盗窃财物时自认为财物控制人没有发现其非法行为，而事实上财物控制 人真的没有发现，此类行为是最典型的秘密行为。其二，行为人在盗窃财物时自以为财物控制 人没有发现其非法行为，而事实上控制者已经发现了行为人的行为，这就是通常所说的“掩耳 盗铃”行为。此类行为仍为秘密行为，控制者的发现对行为人的秘密行为没有影响。 排除他人对财物的控制在实践中具有不同的表现形式：一是行为人使财物完全排除在原 控制者的控制范围之外。这是较为典型的窃取行为，即行为人采取的秘密手段使财物的原控 制者完全失去对财物的事实上的控制。如行为人深夜趁他人熟睡之际，秘密潜入他人住宅并 取走屋主床边的手机、钱包等物。二是未完全排除他人对财物的控制，但使财物的价值以未被 察觉的方式消耗。较为典型的情形就是对无形物的盗窃。如对于电力、煤气、天然气等能源或 者动力的盗窃，不可能像有形物那样完全排除他人对财物的控制并转移到行为人手中加以控 制，即不存在转移的有形的时空距离，而是只要行为人启动开关，动力就开始消耗，所有人的损 失就立即产生，盗窃行为即告完成。又如刑法第265条规定，以牟利为目的，盗接他人通信线 路，复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，应以盗窃罪论处。此 种盗窃的行为具体表现形式包括：其一，偷接他人的电话码号，偷打电话。其二，盗用他人移动 电话码号，进行非法并机。其三，明知自己使用的电话或移动电话是盗接在他人电话线路上 的，或者是非法并机的伪机，而继续使用。以上几种行为虽然没有完全排除他人对财物的控 制，但是，行为人采用秘密手段在一定程度上排除了他人对财物的控制，即使用通信服务的行 为所产生的通话费用都记在他人账上，由他人支付，给他人财产造成损失。 接下来要研究的问题是刑法第196条第3款的规定，即盗窃信用卡并使用的，依照刑法第 264条关于盗窃罪的规定定罪处罚。根据全国人民代表大会常务委员会《关于(中华人民共和 国刑法)有关信用卡规定的解释》的规定，刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融 机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支 付卡。关于该款的规定，我国刑法理论界存在肯定与否定两种不同观点。在肯定的观点中，有 的认为这种情况属于牵连犯，按从一重罪即盗窃罪处罚；有的认为盗窃行为是主行为，诈骗行 为是盗窃行为的继续，属于从行为，主行为吸收从行为，放按盗窃罪论处；还有的学者把盗用信 用卡等同于盗窃使用印签齐全的支票。在否定的观点中，有的认为信用卡诈骗行为是主行为， 盗窃是辅行为，按照牵连犯的理论，应当定信用卡诈骗罪；有的认为，在盗用信用卡的行为中， ①张明楷著：《法益初论，中国政法大学出版社2000年版，第341页 1070 根本不能成立盗窃罪，因此不存在盗窃罪和信用卡诈骗罪的牵连犯问题。①笔者以为，信用卡 不属于严格意义上的财物，由于信用卡需要履行一定的手续(如输入密码、出具身份证明等)才 能实现其支付功能，控制了信用卡不等于控制了该卡所含的资金，实际上信用卡所含的资金是 由持卡人和发卡行共同控制的。因此，单纯窃取了信用卡不具有排除他人对该卡所含资金的 控制，不能认定为盗窃行为。如果行为人窃得信用卡并使用的，则具备了排除他人对财物控制 的行为特征，但此结果不是通过采取秘密手段而实现的，而是行为人采取隐瞒真相或虚构事实 (如出具伪造的身份证明)，致使发卡行产生错误认识(误将行为人视为合法持卡人)而完成支 付。因此，盗窃信用卡并使用，其性质属于诈骗，而不是盗窃。为此，有学者建议删除《刑法》第 196条第3款的规定。② 解决上述问题的关键在于如何理解刑法第196条第3款的性质。这里有必要介绍刑法理 论中注意规定与法定拟制的概念。注意规定是在刑法已作相关