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第5卷 第 4 期 中 国 水 运 Vol.5 No.4 2007年 4 月 China Water Transport April 2007 论涉外合同法律适用中的意思自治原则 吴 昊 摘 要：意思自治原则作为涉外合同当事人选择合同适用法律的首要原则，从 15 世纪理论萌芽至今，已经历经数 百年。它存在和发展不但有其理论价值，更有国际私法上的实践意义。本文将对意思自治原则在当事人选择法律的 方式、时间、所选择法律的适用范围以及该原则下当事人权利的限制等问题进行探讨。 关键词：意思自治原则 默示形式 权利限制 中图分类号：DF418 文献标识码：A 文章编号：1006-7973（2007）04-0207-02 意思自治原则是国际私法领域中有关涉外合同法律适用 答》明确规定当事人对法律选择的方式必须采取明示的方式， 的原则之一。该原则是指当事人就其涉外合同在协商一致的 从而排除了默示对于合同准据法的确定方式。然而，1999 情况下，有权对合同准据法进行选择，以在合同一旦发生纠 年《合同法》出台以后，相关条款并没有涉及当事人对合同 纷时，该准据法得以调整双方当事人之间的实体权利、义务 法律选择的方式，原来的《解答》也已经丧失法律效力。同 关系。意思自治理论最早可追溯到 15 世纪后期注释法学派 时，我国《民法典（草案）》也没有就此问题作出明确规定。 代表人物诺忽斯.柯迪乌斯的观点，而对该理论进行系统阐述 因此，就当事人是否可以采取默示的方式对合同适用的法律 的，则是由杜穆林在其《巴黎习惯法评述》一书中完成。在 进行选择，在我国立法上成了空白。默示形式对于确定当事 经过国际私法理论学界历经数百年的洗礼和司法实践，“意思 人对合同法律适用进行选择的意图，具有一定的意义，有学 自治原则”已经成为确定涉外合同准据法的首要原则。我国 者也希望能够通过立法对默示的形式进行承认。[3]笔者认为， 对于国际私法理论的研究起步相对较晚。而对于涉外合同法 默示的形式虽在理论上具有一定的价值，然而在司法实践中 律的适用问题，在司法实践领域，多散见于单行法、行政法 其意义却并非很突出，反而有可能使得案件的审理更加复杂 规及司法解释中，主要包括：《合同法》、《民法通则》、《海商 化。原因在于：首先，当事人在默示方式下对于合同适用法 法》、《民用航空法》、《中外合资经营企业法》、《涉外经济合 律的选择结果并非由当事人本人明示作出，而是由法官根据 同法》、以及《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》（以 当事人在合同中所隐藏的“意图”推定来而，这无疑增加了 下简称《意见》）和最高院《关于适用〈涉外经济合同法〉若 法官的自由裁量权和法官审理案件的难度；其次，如果当事 干问题的解答》 （以下简称《解答》）等，其中诸如《涉外经 人双方果真在订立合同时隐藏了这种法律选择的“意图”，那 济合同法》、《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》 么，在案件进行审理前完全可以将这种隐藏的“意图”以明 等虽已废止，但所有这些法律法规无一例外的将“意思自治” 示的方式进行表达，而无需法官进行推测；再次，在缺少当 视为涉外合同法律适用的首要原则。本文将对“意思自治原 事人明示选择的情况下，法官还可以采取其他的辅助方式进 则”的适用及理论问题进行深入探讨。 行合同准据法的选择，例如采用“最密切联系原则”等。基 一、合同当事人选择法律的方式 于上述原因，笔者认为没有必要对默示的方式进行承认，当