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中国集体土地所有权与总有论 小川竹一 著 战东升 译 牟宪魁 校 目 次 一 、 集体土地所有制的成立及其 内容 二、集体土地所有制与家庭生产责任制的形成 三、农村集体所有权的三种权利主体 四、适用总有论的可能性 五、总有论与成员资格问题 六、物权法草案中的集体土地所有权 七、集体土地所有权的法律规定与习惯 八、农业税废止后的集体土地所有权 九、结语 一 、 集体土地所有制的成立及其内容 (一)集体土地所有制的成立 自从中国革命产生了农 民土地私人所有以来 ，中国的集体土地所有制历经合作社 运动，伴随着人民公社的成立而确立。现行的集体土地所有制 ，是人民公社解体之后 的土地所有制度。人民公社的解体是农民在集体的土地上进行生产或承包经营，使 以 本文曾在 日本发表于 《岛大法学}2006年第49卷第4号。由于译文篇幅较长，在取得作者 同意之后， 本文进行了删减。完整版的译文，还可参照山东大学法学院内部刊物 《法学思潮}2012年第2卷第2期。 一 日本爱媛大学教授。 一 西南政法大学教师，法学博士。 山东大学法学院教授。 中国集体土地所有权与总有论 257 家庭为单位的个体农业生产逐渐推广所导致的。这种 自下而上的冲击，使人民公社制 度最终被废止。 ． 人民公社解体后由农民开拓出的集体土地所有制，被其后的政策和宪法定位为农 民集体土地所有制。因此，宪法上所规定的集体土地所有制并不抽象 ，它是以农 民自 下而上开创出的家庭生产责任制为内容。这种作为 自下而上的土地改革成果 的集体 所有制这一观点，在本课题的研究中具有重要的意义。[I] 下面本文将就宪法对集体土地所有权的规定进行概述 ，分析农民自下而上的土地 改革是怎样走向法定化的。 (二)1978年宪法颁布前的集体土地所有权 关于农村地区的土地，1950年6月颁布的 《土地改革法》保障农 民享有私人所有 权。关于城市的土地，法律上虽然没有明确的规定 ，但实际上是属于国家所有。 1954年 《宪法》第8条第 1款规定 ：“国家依照法律保护农民的土地所有权和其他 生产资料所有权”，同时该法第 13条规定 ：“国家为了公共利益的需要 ，可以依照法律 规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征购 、征用或者收归国有。” 1975年 《宪法》，删除了有关农民土地所有权的规定，在第 7条中规定了人民公社 体制。该 《宪法》第7条第2款，规定了以生产队为基本核算单位的三级所有制；第 3 款，规定允许人民公社社员可以经营少量的自留地和家庭副业。 1978年 《宪法》，在第 7条规定了人民公社体制，其基本内容是以生产队为基本核 算单位的三级所有制，确立了基本核算单位向生产大队所有制的过渡。 在 1982年 《宪法》制定之前，宪法上就土地所有制一直都未做明确规定。关于农 村地区的土地 ，随着人民公社运动的开展，事实上已经形成了 “集体土地所有”体制 ，但 其在法律上的定位一直都不明确。[2] (三)1982年 《宪法》对农村土地所有权的规定 在宪法层面，最早就土地所有权作出明确规定的是 1982年 《宪法》。就其实质而 言，城市的土地归国家所有，而农村的土地受人民公社化的影响，归集体所有。 1982年 《宪法》第 10条第2款规定：“农村和城市郊区的土地 ，除由法律规定属于 国家所有的以外 ，属于集体所有；宅基地和 自留地、自留山，也属于集体所有。”第4款 进一步规定 ：“任何组织或者个人不得侵 占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土 [1] 关于中国的集体土地所有权 ，参见小川竹一：“中国土地管理法 改正”，冲绳大学地域研究所所 鞭l4号，2000年；“中国集团的土地所有榷榆”，冲绳大学地域研究所所鞭 l6号，2002年。 [2] 中国宪法的日译本，参见中国研究所编：《中国基本法律集》，日本评论社1998年版。 258 经济法论坛 (第 13卷) 地”，禁止土地的流通。但是，1988年 《宪法》修改之时，又在此基础上追加 了 “土地的 使用权可以依照法律的规定转让”。 该 《宪法》第8条第 1款