详译西学+深究中法——沈家本之法制转型思维及其现代启示.pdfVIP

详译西学．深究中法 ——沈家本之法制转型思维及现代启示 萧伯符+ 李永伟“ 自鸦片战争以来，在西方各种势力的冲击下，传统的中国社会被 迫开始了长达上百年的社会转型，而法制的转型自始就成为备受关注 的重点。晚清修律意味着这项庞大的工程进入了实质性操作阶段，作 为修律大臣的沈家本即成为这段历史中无法被人们遗忘的焦点人物。① 对于清末修律的后果，学界亦多以为是“中西融合”并开法制近代化 改革之先，然而对此的反对之声亦不绝于耳。②本文试图讨论的是，沈 家本在法制转型过程中所表现的整理传统律学文化且重视西学译著以 资参照的整体取向，并对这一思路在当前大力倡言法治的时代的价值 作一述评，至于清末各新法典中的具体条文究竟是中多西少，抑或是 中少西多并不做过多的讨论。 晚清之际，特别是1840年鸦片战争之后，海禁大开，在清廷极不 +萧伯符，中南财经政法大学法学教授，硕士研究生导师，湖北警官学院副院长。 *+李永伟，武汉科技大学法律系教师，法学硕士，湖北武汉。 ①关于在清末修律中沈家本是否为整个过程的主持人这个问题，尽管学界通说以为并 不存在多少疑问，但仍有人提出了不同的观点。如苏亦工的考证结论为在其中起主要作用的 是伍廷芳，而“沈氏的最大功绩在于不避物议将伍、沈二人共同确立的修律方针贯彻始终。” (见苏亦工：《重评清末法律改革与沈家本之关系》，载韩延龙主编：《法律史论集》第一卷， 法律出版社1998年版，第201—213页) ②如有观点以为沈氏主持的修律后果是新法典的基本西化，并非学界公认的中西融合o (详见蔡枢衡：《中国法理自觉的发展》，河北第一监狱印刷，1947年版；苏亦工：《重评清末 法律改革与沈家本之关系》，第191—201页。) 情愿的情况下，西方各工业国家依靠强大的武力试图将传统的中国社 会并入正逐渐成形的世界经济体系，以获取资源并推销商品。尽管数 千年造就的农业社会并不那么容易如此即完成近代转型，但在西方势 力的频频冲击之下，大清帝国政治构架趋于解体，社会经济发生着明 显的变革，传统文化亦面临同样的困境。正如马克思所言，西人入侵 的使命之一即是“消灭旧的亚洲式的社会”①，如此社会背景下，大清 帝国借以维持社会运转的传统法律体系已是捉襟见肘，最后一部传统 法典《大清律例》显然难以理解并驾驭变革中的社会。在巨大的内外 压力之下，清政府被迫自上而下进行改革以图自救。光绪二十六年， 慈禧西逃之后被迫下诏变法，所谓“世有万古不易之常经，无一成不 变之治法。穷变通久，见于大《易》，损益可知著于《论语》，盖不易 者三纲五常，昭然如日星之照世；而可变者令甲令乙，不妨如琴瑟之 改弦……大抵法积则弊，法弊则更，要归于强国利民而已。”②在如此 原则的指导之下，晚清法制转型拉开了序幕。 在清廷作出如此转变之后，两江总督刘坤一、湖广总督张之洞于 光绪二十七年提出了著名的“江楚会奏变法三折”。其中第二折为整顿 中法，如禁讼累、省刑责、重众证、恤相验等；第三折提出学习西法， 如制商律、交涉刑律等。③朝廷接受了这一奏议并于光绪二十八年下 诏：“著各出使大臣，查取各国通行律例，咨送外务部……慎选熟悉中 西律例者，保送数员来京，所经简派，开馆纂修，请旨审定颁行。总 期切实平允，中外通行”。④随后刑部左侍郎沈家本及出使美国大臣伍 廷芳等被推到了法制改革的前台，历史赋予他们的是一次意义重大的 法制新生工程。 从以上几处清廷诏令及其主政大臣的奏章中不难看出，修律中整 理传统律学并参照西法以期“中外通行”的基本原则早已确定。沈家 本受命修律显然不可能对此轻易加以变动，这也在总体上固化了其修 律思维的大致方向。此外，作为薛允升之后最具影响的刑部大臣，沈 ①马克思：《不列颠在印度统治的未来结果》，《马克思恩格斯选集》第二卷，人民出版 社1972年5月版。第70页。 ②《大清德宗景皇帝实录》第四七六卷。 ③《大清德宗景皇帝实录》第四八六卷。 ④《大清德宗景皇帝实录》第四九五卷。 207 家本三十年的刑曹生涯使其有机会阅尽历代典章档案，深厚的传统法 文化素养决定了他在修律中不至于将传统律学尽数毁弃，这也是传统 知识分子的思维定势。然而尖锐的社会变革不可避免，西方法文化与 法观念早在林则徐时期即已开始大量输入国内，康梁