第六讲关于法治的一般理论.pptVIP

第六讲 关于法治的一般理论 一、法治观念的历史考察 （一）古代的法治观 1、柏拉图的法治观 （1）法学家的理解 柏拉图的法治观经历了由人治向法治的转变。在早期作品《理想国》中他强调人治，他希望他的理想国是一个依靠最出色的人的自由智慧来管理，而不是依靠法律。柏拉图在生命的最后十年，开始从人治转向法治。尽管他仍然坚持人治是最好的统治方式，但是这种具有最高才智而且不会作出错误判断的人很难找到，所以，法治仍不失为第二等好的统治方式。 （2）政治哲学家的理解 但是，施特劳斯理解的《理想国》和《法律篇》的真正旨意不在于此。在他看来《理想国》和《法律篇》是两类政治教育的典范。 2、亚里士多德 （1）法治的含义 （2）法治优于一人之治。 3、罗马人对西方法治的贡献 （1）罗马人对西方法治最大的贡献在于创造了一个保护个人自由的完善的私法体系。 （2）罗马人对西方法治的另一个伟大贡献是法律科学。 （二）近代的法治理论 1、洛克 洛克从维护个人的自由权利的基调出发，强调政府的合法而治和民众的依法而行。 自由是法律下的自由。 2、戴雪 戴雪在其代表作《英宪精义》一书中把英国的法治传统系统地概括为“法律主治” （rule of law）。 （三）当代西方的法治理论 1、韦德的行政法治理论 2、新自然法学的程序自然法的法治理论 （1）法制的八个原则 富勒坚持的自然法不同于古典自然法将外在于实质价值作为法律的标准。他提出了程序自然法，即法制的八项原则，这是法律必须遵守的，是使法律成为可能的道德。 （2）富勒的自然法并不是像拉德布鲁赫那样主张法律回归道德哲学，其实他更加彻底的远离了古典的方案，甚至以自然法的名义出卖了古典自然法。 二、法治的含义和构成要件 （一）法治的含义 1、法治的前提是有一套内部逻辑一致而且由全体社会成员的一致同意而产生的法律规则以及得到法律授权的行政管理人员所发布的命令。 2、法治意味着法律成为一个高度分化的社会系统，独立于政治、宗教和其他社会领域。 3、法治的基本原则是：限制政府权力，保障公民权利。 4、也是最为关键的一点是：法治不仅仅意味着依法而行统治，还意味着用以治国的所有法律必须依从某些原理和准则。法治作为一种制度上的正义，其形式上的正义必须体现为实体上的正义。 5、法治的意识形态是自由主义理论。 （二）法治的构成要件 1、实体要件 法律的实体要件指的是法律本身所要增进的目标以及法律本身必须符合一些道德的基本原则。“良法”。 2、形式要件 一个体现良好的目的和追求的法律制度如果不具备良好的外在形式的话，那么在技术上这些良好的愿望就无法实现。所以，我们说法律的形式价尽管不是良法的充分条件，但是它是必要条件。 三、法治的两种传统 （一）德国法治模式（Rechtsstaat） 德国的法治国实践就摇摆于法律的形式理性和实质理性之间。 1、法治国的形式理性化体现于19世纪以来德国大规模的法典化进程和司法中的严格规则主义。 2、法治国的实质理性化则主要是体现为法律成为实现国家的集体目标和所谓社会正义和福利的手段。 （二）英国法治模式 1、从思想方法上看，如果说德国的法治国是在理性主义的启蒙自然法的指导下的精雕细琢的话，那么对于英国人来说，自然法的思想实在是太过于抽象，至于从其中推导出可以直接用于实在法的原则，完全不可思议，他们生活的哲学是经验主义。 2、从法律渊源的角度考察，在英国的法律文献中“法”是在普通法（common law）或者说判例法的意义上使用的，它构成了英国法的本体，对于英国人而言，除了普通法就别无“法”可言。而作为英国法的渊源之一的制定法也只是对英国判例法的修正和补充。 3、从司法的过程来看，采用的不是逻辑三段论，而是严格遵循先例原则的决疑术。 4、最后，在英国法治中，法律与个人自由的关系上，正如戴雪所言，公民的自由和权利不是来源于宪法，相反，宪法是公民自由与权利的结果。 * *